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原告北京水宜生科技发展有限公司与被告南京雄飞生物技术有限公司、被告雷虹虹不正当竞争纠纷一案
提交日期:2009-07-01        

南宁市中级人民法院
民事判决书

(2008)南市民三初字第89号

原告:北京水宜生科技发展有限公司,住所地:北京市朝阳区裕民路12号元辰鑫国际酒店1322室。
法定代表人:杨启彪,董事长。
委托代理人:蔡安,该公司职员。
委托代理人:郑晓明,北京市科华律师事务所律师。
被告:南京雄飞生物技术有限公司,住所地:南京市白下区瑞金北村57幢201室。
法定代表人:居国宝,总经理。
委托代理人:李育新,江苏当代国安律师事务所律师。
被告:雷虹虹,女,汉族,1975年3月20日出生,住南宁市青秀区园湖北路39号,身份证号码:450103197503200523,南宁市博爱大药房经营业主。
委托代理人:黄建峰,南宁市博爱大药房店长。
原告北京水宜生科技发展有限公司(以下简称水宜生公司)与被告南京雄飞生物技术有限公司(以下简称雄飞公司)、被告雷虹虹不正当竞争纠纷一案,本院于2008年7月28日受理后,依法组成合议庭,于2008年11月12日公开开庭进行了审理。原告水宜生公司的委托代理人蔡安、郑晓明,被告雄飞公司的委托代理人李育新,被告雷虹虹的委托代理人黄建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告水宜生公司诉称:水宜生公司是由一批专家、学者创办的以技术为主导的高新技术企业,公司专门从事微电解制水的研发、生产与销售。公司拥有领先的发明专利技术——微电解能量活水素及其制备方法(专利号:ZL200610060848.9),并成功申请了多项国家专利。原告研制、生产的“水宜生”微电解制水器产品,于2007年12月开始销售时就使用现名称、包装、装潢,并于此后开始大规模投放各地市场。原告为推广该产品,于2008年1月至今在全国媒体投入大量的广告宣传,受中央电视台邀请参加《走进科学》节目介绍其产品。为此原告产品多次获得各类奖项及荣誉。由于产品技术先进,加之强大的宣传力度,消费者踊跃购买,已在社会具有较高知名度。2008年6月至今,江苏、湖北、广西、河北等多个省、市均出现一款名为“水益生超能纳米活性水杯”的同类产品,商品名称的读音与原告产品完全相同,包装、装潢也与原告产品极为相似。雄飞公司作为“水益生”产品的生产者、雷虹虹经营的南宁市博爱大药房(以下简称博爱大药房)作为该产品的销售者,均属于经营者,擅自仿冒原告的产品名称、包装、装潢,同时冒用了“质量万里行打假扶优协作单位”、“质量技术监督12365防伪查询系统入网企业”等认证标志。两被告的上述行为扰乱了市场秩序,违反自愿、平等、诚实信用的原则,同时导致原告产品销量下降,也影响了原告的商业声誉,属于不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,属于不正当竞争行为。据此,请求法院判令:1、两被告立即停止不正当竞争行为,并在全国发行的同行业报刊上声明消除影响(文字内容由法院审核);2、两被告赔偿原告经济损失人民币100万元,因调查被告不正当竞争行为所支付的调查费、律师费等合理费用5万元,共计人民币105万元,两被告互负连带责任。
被告雄飞公司辩称:一、原告认为雄飞公司从2008年6月至今一直在生产和销售“水益生”产品,而且认为该名称及包装等均与其生产的同类产品相似,侵犯了原告的商业声誉,构成不正当竞争。而实际上该行为并非雄飞公司所为,雄飞公司根本从未生产或销售过此类产品,雄飞公司对现在市场上的该被控侵权产品并不了解,在公司过去几个月的销售记录中也未有过此类产品。该产品实属他人冒用雄飞公司的名义进行经营,从而损害雄飞公司的利益,而与雄飞公司无任何关系,雄飞公司并非真正的侵权人。二、原告的“水宜生”产品并非知名商品。一个产品要成为“知名商品”必须具备一定的条件:(1)在空间上,知名商品具有一定的地域性;(2)在时间上,商品的知名度是随着市场而变化的,并非一成不变。商品进入市场流通,经过一段时间后会逐渐形成一定的市场声誉,而且要获得消费者的认可,从销售数量、市场占有率等量化指标可以反映出其是否已经具备了法律上要求的“知名度”。但是,优胜劣汰的游戏规则也会将那些不适应市场需求的商品淘汰出局,这里不乏包括一些曾经享有较高知名度的商品。知名商品的整个发展过程是从一般商品向知名商品过渡、进化、提高,然后再经历市场选择逐渐消亡。而原告的产品是否得到消费者的认可以及是否具有竞争力,我们尚不得而知。(3)商品的知名度是相对于一定的消费群体而言的。主要是指已经购买该类商品或可能购买、使用该类商品的人。而原告提供的各经销处经销商的证言并不能充分说明这一点。总之,原告虽针对其“水宜生”产品进行了大量的广告宣传,但并不能证明涉案产品的知名度。虽然原告向法院提供了各种荣誉证书,但是这些均无法充分证明其“水宜生”产品为“知名产品”的事实。三、原告主张的经济损失以及其他费用,并没有合理的计算依据和计算标准,雄飞公司对此持有异议,请求法院不予采信和支持。综上,雄飞公司认为,雄飞公司并未侵犯原告的合法权益,请求法院驳回原告对雄飞公司的诉讼请求。
被告雷虹虹辩称:本案案由名为不正当竞争纠纷,实为原告与雄飞公司之间的注册商标和专利技术使用之争。雷虹虹经营的博爱大药房,具有合法的经营资格,该药房根据市场经济的一般操作规律和程序,在雄飞公司提供合法证照的情况下,通过雄飞公司销售的委托人按照正常的渠道引进“水益生”产品,并合法经营,没有不正当竞争行为。雷虹虹及其经营的博爱大药房事先对原告和雄飞公司之间存在的以上纠纷毫不知情,此前也从未听说过“水宜生”产品。因此,雷虹虹在本案中属于善意第三人。原告在起诉状中称雷虹虹擅自仿冒其产品名称、包装、装潢及其他名优认证标志,属于对事实的严重歪曲。雷虹虹及其经营的博爱大药房与雄飞公司之间并无任何生产方面的合作关系,对其生产方面出现的纠纷不应负任何责任。原告请求雷虹虹与雄飞公司对其承担连带赔偿责任,理由不能成立。此外,原告的“水宜生”商标尚未取得合法的注册商标权,目前仍处于申请受理阶段。而我国商标法原则上对未注册商标不予保护。原告为了达到排除竞争对手和垄断市场的目的,对事实进行歪曲和对证据非法使用。原告称两被告的不正当竞争行为导致其产品销量下降,影响其市场声誉,与事实不符。从原告提供的税收通用缴款书看,原告的产品销量一直处于上升状态而不是下降。同时,原告在其发布的广告中的内容的合法性值得怀疑。根据卫生部相关公告精神,涉水产品不得宣传任何保健功能。根据雷虹虹在网络上的搜索,发现“水宜生”产品的保健功能和治疗作用没有经过国家有关部门审批,并且有被工商部门整顿处罚的报道。因此原告为其产品所作的虚假、违法广告宣传,不应得到法律的保护,更不应作为其“知名商品”的形成要素。综上,雷虹虹合法的经营行为应得到法律的保护。原告对雷虹虹提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据,请求法院依法驳回原告对被告雷虹虹的诉讼请求。
各方当事人就以下争议焦点进行了举证、质证并发表了举证意见和质证意见。
一、 原告产品是否具有一定的市场知名度。
针对该争议焦点,原告提供了以下证据:第一组证据:原告的主体资格证明、企业及其开发的“水宜生”产品获得相关荣誉及认证的证书,证明原告及其产品的社会认可度较高;第二组证据:原告的产品已经通过了国家各项安全检测的检测报告,证明该产品的信誉度较高;第三组证据中原告的法定代表人杨启彪作为发明人的发明专利证书;第四组证据:“水宜生”产品在全国各地经销商的证明,证明其产品销售网络覆盖全国20多个省、自治区、直辖市,网点覆盖县市一级;第五组证据:2008年1月至今原告在全国各地报纸发布的“水宜生”产品广告、原告通过中央电视台几个频道进行的广告宣传的公证书、“水宜生”产品在全国几个省市的销售发票及原告与各地经销商与广告公司签订的涉及“水宜生”产品的广告发布代理合同,证明原告的“水宜生”产品于2008年1月至今通过多种媒体在全国各省市投入大量广告宣传,进而证明原告产品的知名度;第六组证据:原告自2008年1月至9月的税收通用缴款书,证明原告“水宜生”产品销量及市场占有份额。
两被告对原告就该焦点问题提供的证据,除对第四组证据的真实性存有异议外,对其他各组证据的真实性均无异议,但认为这些证据不能证明原告涉案产品的市场知名度。
被告雷虹虹为了证明原告涉案产品不具有市场知名度,还提供了一组反证,即从互联网下载的关于原告“水宜生”产品的相关信息,证明原告的产品涉嫌虚假广告,不宜认定为知名产品。
原告就雷虹虹提供的反证,发表质证意见认为,对该网络下载材料的真实性不予认可,因其未经过公证,故无法获知相关内容是否来源于相关网站。
就该焦点问题涉及的证据,本院认证如下:对于原告的第一、二、三、五、六组证据,两被告对其真实性已无异议,本院据此对这些证据记载的客观事实予以确认。对于原告第四组证据,即原告各地销售网点的证明及广告投放情况,雄飞公司对其真实性未发表质证意见,雷虹虹虽然对其真实性不予认可,但未能提供反证推翻这些证据记载的内容。另,原告提供的第五组证据即原告发布涉案产品广告的报纸报样及部分广告发布代理合同、产品销售发票,两被告对该组证据的真实性无异议,而第四组证据与第五组证据基本能够相互印证,证明原告涉案产品在相关区域发布了广告并实际销售了涉案产品,本院据此对第四组证据项下证据反映的证据事实予以确认。对于雷虹虹提供的网络下载的关于“水宜生”产品相关信息打印资料,鉴于网络信息的复杂性,其记载的内容未经核实,无法对其内容的真实性、可靠性作出评价,故本院对原告就该证据发表的质证意见予以支持,对该组证据不予采信。至于原告就该焦点问题提供的证据能否证明其涉案产品具有市场知名度,涉及法律适用问题,由本院在判决理由部分进行评述。
二、原告涉案产品名称、包装、装潢是否为该产品所特有。
原告就该争议焦点,提供了以下证据:第三组证据:包括原告就“水宜生”、“水益生”、“水之素”文字、图形商标注册受理申请书、原告自深圳市中加正源科技发展有限公司受让部分商标的协议及在国家商标局办理商标转让备案登记的《转让申请受理通知书》、“水宜生”产品外包装的设计图稿、理念、包装订购协议及相关图案、文字著作权登记证书,证明原告生产的产品属于发明专利产品,具有高技术含量,并且原告已申请了多个图形、文字商标注册,对该产品特有名称、外包装、装潢申请了著作权登记,相关设计图稿于2007年11月完成,并于2008年12月委托加工并投入市场。
两被告对原告提供的该组证据的真实性无异议,但认为不能证明涉案产品名称、包装、装潢为该产品所特有。
鉴于两被告对原告的该组证据的真实性无异议,本院对原告该证据反映的证据事实予以认定。至于该组证据能否证明原告的主张,由本院在判决理由部分予以评述。
三、被控侵权产品“水益生超能纳米活性水杯”是否为雄飞公司生产或委托他人生产?生产数量是多少?
就该焦点问题,原告提供第七组证据,包括北京市方正公证处(2008)京方正内经证字第08374号公证书,公证内容为:雄飞公司在其官方网站中宣传“水益生”产品并申明“水益生”产品为雄飞公司开发并向国家商标局申请注册商标(发文号:ZC6681793SL)。在该网站中,雄飞公司公布的公司地址为南京汉中门大街2号蔚蓝之都3号楼2503室;原告在博爱大药房购买被控侵权产品实物及购买发票,发票显示购买时间为2008年7月23日,单价为298元。该被控侵权实物外包装上的一个侧面标注“南京雄飞生物技术有限公司荣誉出品”,另一个侧面标注生产单位为浙江永康金森达杯业有限公司(以下简称金森达公司)、监制单位为雄飞公司,并注明雄飞公司地址为江苏省南京市石门坎工业园区8-16号。原告第八组证据中对裴敏的调查笔录,该笔录显示:2008年8月19日,裴敏以雄飞公司负责人的身份接受南宁市工商行政管理局白下区分局(以下简称白下区工商局)的询问。在该询问笔录中,裴敏认可“水益生”产品及外包装均为雄飞公司通过与金森达公司签订加工合同的方式委托金森达公司加工生产,从2008年3月份开始生产,共生产了500个。
针对该焦点问题,被告雷虹虹认为其经营的博爱大药房确实销售了被控侵权产品,该产品系雄飞公司生产,与其无关。雷虹虹提交了以下证据佐证其主张:1、雄飞公司“水益生”产品在博爱大药房上柜销售手续,包括加盖雄飞公司给其销售业务员兰富强的销售委托书、兰富强的身份证复印件、雄飞公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证;雄飞公司向国家商标总局申请注册“水益生”文字商标的注册申请受理通知书(发文号为ZC6681793SL、申请号为6681793);金森达公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、永康市物价局价格认证中心出具的《关于对水益生牌超能纳米活性水杯产品的价格认证报告书》及国家相关机构出具的检测报告等,上述文件均系复印件,但均加盖了雄飞公司的业务专用章原件。雷虹虹以该组证据证明“水益生”产品系雄飞公司生产,并且被控侵权产品在博爱大药房上柜销售前,博爱大药房已经严格审核相关手续。2、证人兰富强出庭作证,兰富强陈述称其身份是“水益生”产品在广西的经销商桂林祥瑞工贸公司的业务员,负责南宁地区的“水益生”产品的销售,上述“水益生”产品上柜手续均由其提供给博爱大药房,最初由雄飞公司提供给祥瑞公司,然后再由业务员提交给零售商。
雄飞公司对原告就该焦点问题提供的证据的真实性无异议,但认为上述证据均无法证明雄飞公司是被控侵权产品的生产者。理由是:1、被控侵权产品上虽然标注雄飞公司系出品人,但外包装上标注的雄飞公司住所地为“江苏省南京市石门坎工业园区8-16号”,与该公司营业执照上登记的法定住所地“南京市白下区瑞金北村57幢201室”明显不同。另外,被控侵权产品外包装上还明确标注生产单位为金森达公司,因此该产品的实际生产者应为金森达公司,而非雄飞公司,并申请追加金森达公司为本案被告以查明本案事实。2、雄飞公司在其官方网站发布的关于其为“水益生”产品研发单位及商标申请人是为了炒作公司知名度,并未实际生产该被控侵权产品。3、对于裴敏在白下区工商局笔录中的陈述,因裴敏并非雄飞公司员工,也不是雄飞公司的代理人,故其作出的陈述不能代表雄飞公司。4、对于雷虹虹提供的被控侵权产品上柜手续,认为该复印件与其公司相关证照的原件一致,但认为复印件上加盖的雄飞公司业务专用章涉嫌伪造,并非雄飞公司对外合法使用的公章。因此上述证据均不能证明雄飞公司是被控侵权产品的生产者。雄飞公司为了证明雷虹虹提供的被控侵权产品上柜销售手续上加盖的公章并非其正常使用的公章,还提供了以下证据:1、雄飞公司印章样本,该公司有行政章、合同专用章、业务专用章各一枚,证明所有与该样本印章印文不一致的公章都是伪造的;2、雄飞公司向南京市工商行政管理局白下分局提交的公司变更登记申请书一份,证明雄飞公司向工商部门备案的印章与前述样本上的公章一致;3、雄飞公司与南京悦家超市有限公司及与北京华联综合超市股份有限公司南京第一分公司签订的场地租赁合同各一份,证明该合同上加盖的雄飞公司合同专用章与前述公章印文样本上的合同专用章一致;3、证人裴敏的证人证言,裴敏陈述称其并非雄飞公司的员工,也没有接受雄飞公司的委托接受工商部门的询问,而是案外人张鹏让他去帮忙处理这件事情的。
针对雄飞公司提供的证据,原告对其真实性无异议,但认为该证据不能证明该公司只有这三枚公章。对裴敏的证言不予认可,认为不真实。为此,原告提供了以下反驳证据:1、2008年9月8日,白下区工商局对雄飞公司法定代表人居国宝所作的问话笔录,在该笔录中,居国宝述称裴敏是雄飞公司的主要工作人员。2、中国质量万里行促进会投诉维权办公室出具的一份说明,主要内容为:雄飞公司审查的“水益生超能纳米活性水杯”外包装印制的“扶优协作单位字样及中国质量万里行促进会LOGO图案、太平洋保险公司承诺质量责任保险、12365防伪查询入网企业字样及图标均系冒用,雄飞公司各地代理商已确认广告及产品包装均由雄飞公司提供。”3、北京防伪技术协会授权北京凯讯印刷有限公司及北京凯讯惠商防伪技术有限责任公司于 2002年5月10日起代表北京防伪技术协会在全国范围内开展“质量技术监督12365防伪查询系统及质量咨询系统”业务的《授权书》一份。4、雄飞公司于2008年7月4日发出的《对于误印LOGO的说明与入网申请》复印件一份,该复印件加盖了北京凯讯惠商防伪技术有限责任公司的公章,并注明该复印件与原件一致。在该文件中,雄飞公司承认其错印了相关名优标志,表示歉意,并称已将投放市场的3000只产品尽量收回,最新一批印刷的包装已经将相关LOGO去除,并申请正式加入12365防伪查询系统。5、中国商标网公开信息,显示申请号为6681793的商标“水益生”由雄飞公司于2008年4月24日申请。6、江苏圣典律师事务所吴曼律师向原告发出的苏圣律函字【2008】第158号律师函,主要内容是:受雄飞公司的委托,指责原告发布对“水益生”产品不利的言论,给“水益生”产品的生产厂商雄飞公司及该产品声誉造成影响。原告通过上述证据进一步证明雄飞公司就是“水益生”产品的生产者,以及雄飞公司实际生产被控侵权产品的数量。
雄飞公司对原告提供的上述反驳证据,认为《对于误印LOGO的说明与入网申请》上加盖的业务专用章并非雄飞公司公章,故对该证据的真实性不予认可;对江苏圣典律师事务所的律师函的真实性有异议,认为雄飞公司从未委托圣典律师事务所处理涉案纠纷,该函件上也未加盖圣典律师事务所的公章,也无法核实吴曼律师的身份是否真实。此外对原告提供的其他反驳证据的真实性无异议。
对雄飞公司提供的证据,雷虹虹发表质证意见认为,雄飞公司提供的公章样本系其单方提供,并非在工商部门办理备案手续的公章印文,故不能证明本案涉及的雄飞公司业务专用章是伪造的。对原告就该焦点问题提供的反驳证据,雷虹虹认为与其无关,未发表质证意见。
对各方当事人就该焦点问题提供的证据及发表的举证、质证意见,本院认定如下:对于各方当事人对客观真实性已无争议的证据及其反映的证据事实,本院予以确认,不再赘述。对真实性有异议的证据,本院分述如下:1、圣典律师事务所的律师函,因该函件上未加盖该事务所的印章,原告也未提供其他证据证明吴曼律师的真实身份资料,故本院就该份证据对雄飞公司的质证意见予以支持,对该证据的真实性予以否定,并排除在本案定案证据之外。2、对于裴敏的证人证言,因明显与雄飞公司法定代表人居国宝在另外一份经雄飞公司确认的笔录中陈述的事实(裴敏系雄飞公司的主要工作人员)相矛盾,也与裴敏接受问话时的笔录中记载的内容(裴敏为雄飞公司负责人)不一致。因此裴敏的证言明显不符合一个理智的人所应有的思维逻辑。另,对于某人是否为某公司员工的判定,该公司法定代表人的表述最具权威。故裴敏的证词明显违背客观事实,本院对该证词不予采信。根据居国宝在相关笔录中的陈述,裴敏为雄飞公司的员工,其就公司事务接受工商部门询问属于民法上的职务代理行为,其所作的陈述对外代表雄飞公司。3、关于原告提供的《对于误印LOGO的说明与入网申请》及被告雷虹虹提供的涉案证据材料上加盖的雄飞公司的业务专用章是否为雄飞公司公章的问题。就该争议事实,雄飞公司提供了其公司自己制作的对外使用的三枚公章的印文样本。经过折角对比,该样本上的业务专用章的印文确实与原告及雷虹虹提供的材料上加盖的雄飞公司的业务专用章印文有区别。但该样本并非在工商部门办理备案登记的样本,故不具有对抗效力。且雄飞公司并未针对涉案的业务专用章提供此前对外公开使用的记录,故雄飞公司提供的相关证据不能证明原告及雷虹虹提供证据材料上加盖的业务专用章是伪造的。另,原告提供的《对于误印LOGO的说明与入网申请》来源于北京凯讯惠商防伪技术有限公司,而雷虹虹提供的被控侵权产品上柜手续资料来源于兰富强,证据来源不同,但加盖的雄飞公司印章却相同,从证据盖然性判断,该公章应为雄飞公司对外正常使用的公章。最后,加盖争议公章的上柜手续资料,包括雄飞公司、金森达公司的各种证照的完整、系统的经营资料,雄飞公司代理人已确认均与雄飞公司相关证照的原件相同,商标注册申请受理通知书上的文号也与雄飞公司官方网站申明及原告在国家商标局公开网站获取的信息资料完全吻合,也与裴敏在问话笔录中的陈述一致,能够相互印证。而这些涉及公司经营的完整资料,一般只可能由证照的持有人为某一特定的经营行为精心整理提交。因此,原告及雷虹虹提供的上述证据已经形成完整的证据链条,能够充分证明被控侵权产品就是雄飞公司委托金森达公司生产,生产的数量不少于3000个。至于被控侵权产品外包装上印制的雄飞公司的住所地与其法定住所地不同,并非异常情形。一个公司为了经营需要,往往有多个住所,如生产地址、经销地址、主要办公机构所在地址等等,并将其中一个注册为法定住所地。如雄飞公司法定住所地为“江苏省南京市白下区瑞金北村57幢201室”,但在其官方网站中,其自己发布的公司地址却在“南京汉中门大街2号蔚蓝之都3号楼2503室”。由此可见,经雄飞公司确认的公司地址至少已有两个。故雄飞公司以被控侵权产品外包装上标注的公司住所地与法定住所地不同来抗辩其并非该产品的生产者或委托生产者,抗辩理由明显不成立,也与本院查明的证据事实不符。本院据此对原告就该争议焦点提出的主张予以支持,对雄飞公司的抗辩主张不予支持。
四、损失赔偿数额
原告认为,被控侵权产品自2008年5月至今在全国各省市销售,侵权范围广、销售量大,原告损失严重。此外为了制止侵权行为,原告支出了律师费、差旅费等,两被告应予赔偿。原告就该焦点问题提供了第九组证据:包括“水益生”产品在全国各地发布报纸广告的报样、律师费发票三张票面金额共计54000元、差旅费发票若干。
被告雄飞公司对原告提供的上述证据的真实性无异议,但坚持认为其并未实施被控侵权行为,相关广告也并非其发布,故不涉及赔偿问题,该证据不能作为赔偿的依据。
被告雷虹虹也认为其销售被控侵权产品的行为并未侵权,故不应赔偿,对该数额也不予认可。雷虹虹还举证证明博爱大药房具有合法的经营资格,且就“水益生”产品上柜销售尽到了审查义务。原告及雄飞公司对博爱大药房的主体资格情况无异议。
鉴于雄飞公司对原告提供的证据的真实性无异议,雷虹虹虽对原告证据持有异议但未提交相关反证,故本院对原告就该争议焦点提供的证据予以确认。至于具体赔偿数额,由本院结合本案其他事实在判决理由部分予以阐述。
根据各方当事人已无争议的事实及本院对争议事实的认定,经本院经审理查明:
原告成立于2007年11月14日,是“水宜生微电解制水器”的生产厂商。该公司是中国保健协会第一届理事会理事单位,中国质量万里行促进会“打假保名优战略合作伙伴”单位、中国商品条码系统成员,被北京市科学技术委员会认定为高新技术企业,还是北京中关村企业信用促进会会员、中华宋庆龄国际基金会会员。原告的“水宜生”产品获得“质量技术监督12365防伪查询中心入网”证书,并荣获中央电视台《走进科学》春节特别节目《我爱发明》新金点子奖。该产品通过了中国疾病预防控制中心环境与健康相关产品安全所各项检测,并获谱尼测试“2008绿色企业”称号。2007年12月至2008年2月,原告已经将“水宜生”、“水益生”、“水之素”等文字、图形商标向国家商标总局申请注册,该局已经受理了相关申请,但尚未获得正式注册。原告就其生产的涉案产品已经获得了专利号为ZL200610060848.9、名称为“微电解能量活水素及其制备方法”的发明专利,还获得了其他多项实用新型专利。根据各方当事人已无争议的“水宜生”产品外包装实物并结合原告提供的产品外包装图稿设计说明,原告产品名称及外包装装潢设计构思及特征描述如下:产品名称“水宜生”的设计理念及含义为:此水宜生宜人,是健康之水,滋润生命之水,所以称之为“宜生之水”。所以在外包装上使用“水宜生,宜生之水”的LOGO把该含义清楚表达出来。该产品包装为长方体包装盒,底色为红色,图案及主要文字为亮金色;正面上方使用“水宜生(宜生之水)”LOGO(长方形),突出品名含义。在LOGO下方为产品英文名称,英文名称两侧使用奔腾的浪花图案作为装饰,暗示企业和产品都在蓬勃发展。产品名称下方以环绕整个包装盒四个面的彩条图案作为装饰,并在其上印刷宣传语“好水宜生 健康一生”,着重突出产品品牌宣传的健康理念。外包装两个侧面构图为:上方为水宜生LOGO(圆形),下方为产品实物外观的简笔图案,形象、清晰地反映了产品的内部结构。图案的下半部为纵切剖面图,将技术细节突出并放大,突出产品的技术特征。产品外包装背面构图为:除了印刷发明人和宣传语体现的健康理念,上半部分重点突出了产品核心技术的“活水精灵——活水素”。“活水素”中心的圆形水滴为该核心技术载体,标有“水之素”,四周七个大小不一的圆形水滴为该核心技术的七种功用,中心和四周的原型水滴用暗色调轨迹相连,表示七种功能由该核心技术产生。背面中间部分为小字产品介绍,最下方印刷有“太平洋保险公司承诺质量责任保险”、“中华宋庆龄国际基金会推荐产品”、“质量技术监督12365防伪查询入网企业”、“谱尼测试合格”、“中国国家知识产权局多项专利及拥有自主知识产权的高科技产品”LOGO图案。前述外包装正面、侧面及背面设计图案或其主要组成部分,原告均已向中华人民共和国国家版权局申请了著作权登记,登记证书编号为NO.00010358—NO.00010363。上述著作权登记证书记载的作品创作完成时间为2007年12月27日,首次在北京发表的时间为2008年1月4日。原告于2007年12月将拥有前述外包装装潢的产品投入市场。2008年1月至今,原告在全国各地通过报纸、电视等媒体发布“水宜生”产品广告,持续进行广告宣传,并在全国20多个省、自治区、直辖市设有销售网络,网点覆盖县市一级。2008年1月至9月,原告产品的销售量及纳税金额逐月上升。原告“水宜生”系列产品市场零售单价为568元——1200元之间。
2008年3月,雄飞公司研发了被控侵权产品“水益生超能纳米活性水杯”,并委托金森达公司生产了不少于3000个。2008年4月24日,雄飞公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局申请注册“水益生”文字商标,申请商品类别为21类,申请号为6681793。该局于2008年5月5日受理了该申请,但尚未授予注册商标。自2008年5月开始,雄飞公司开始在全国各地销售被控侵权产品。因被控侵权产品冒用中国质量万里行打假扶优协作单位及12365防伪查询入网企业等LOGO而被举报,南京、海口等地工商部门相继查扣了在市面销售的被控侵权产品。2008年7月23日,原告在博爱大药房购买了一个被控侵权产品,售价为298元。原告提供的其在博爱大药房购买的被控侵权产品实物的外包装装潢为:该包装为长方体包装盒,底色为红色,图案及主要文字为亮银色(在不同光线条件下可变色为金色);正面使用“水益生(益生之水)”LOGO(长方形),在LOGO下方为产品英文名称,英文名称两侧使用奔腾的浪花图案作为装饰。产品名称下方以环绕整个包装盒四面的银色反光彩条图案作为背景,并在其上印刷宣传语“好水益生 健康一生”。产品的外包装两个侧面构图为:上方为“水益生”LOGO(圆形),下方为产品外观的简笔图案,清晰反映了产品的内部结构,图案的下半部为纵切剖面图,将技术细节突出并放大,突出产品的技术特征。产品外包装背面为:水滴形的图案,中心的圆形水滴印有“内置超能纳米活性物”字样,四周七个大小不一的圆形水滴表明了七种功用,中心和四周的原型水滴用暗色调轨迹相连。背面最下方印刷有“太平洋保险公司承诺质量责任保险”、“中国质量万里行打假扶优协作单位”、“质量技术监督12365防伪查询入网企业”、“谱尼测试合格”、“中国国家知识产权局多项专利及拥有自主知识产权的高科技产品”LOGO图案。
博爱大药房是雷虹虹个人经营的个体工商企业,拥有《药品经营许可证》,具有药品及其他保健品的经营资格。该药房在被控侵权产品上柜销售前,已经审查了“水益生”产品销售人员提供的全套相关文件,包括雄飞公司及金森达公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、雄飞公司申请注册“水益生”商标的受理通知书、产品检验报告等。以上销售文件上均加盖了雄飞公司的业务专用章。被控侵权产品上柜销售后,博爱大药房共进货10个,销售了8个,剩余2个撤柜并退回雄飞公司。
本院认为:
一、本案是否应当追加金森达公司作为本案当事人参加诉讼的问题。
雄飞公司认为其并非被控侵权产品生产者,认为被控侵权产品外包装上已经明确标示该产品的生产厂家为金森达公司,因此,为查明本案事实,明确责任,应追加金森达公司为本案当事人参加诉讼。对此本院认为,根据本院查明的案件事实,雄飞公司就是涉案被控侵权产品的研发单位及委托生产单位,金森达公司接受雄飞公司的委托,按照雄飞公司的要求加工被控侵权产品,由此对外产生相关法律责任依法应由委托生产方承担。故被告提出的追加当事人的申请,理由不能成立,本院不予支持。
二、关于雄飞公司的行为是否构成不正当竞争的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”因此,认定雄飞公司的行为是否构成不正当竞争,必须从以下几个方面进行考察:
1、原告的“水宜生”微电解制水器是否为知名商品。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定:在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品时,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。从本院查明的事实可知,原告的涉案产品是一个拥有多项专利和自主知识产权的高科技产品。该产品面市后,得到了权威机构的认可,原告先后被北京市科学技术委员会评为“高科技企业”、中央电视台科技频道“新金点子奖”。原告还陆续被认定为“中国质量技术监督12365防伪查询入网企业”、谱尼测试“2008绿色企业”称号、“中国保护消费者基金会质量信誉跟踪服务系统会员单位”等名优认证。由此可见,该企业具有一定的社会认可度。另外,从销售时间及销售地域上看,2008年3月之前,原告的“水宜生”系列产品已经在国内20多个省、自治区、直辖市上市销售,销售网点覆盖至县市一级,地域范围广;从销售额度看,原告的产品自2008年1月面市至9月份提起本案诉讼,销售额持续递增,销量持续增长并呈1倍以上逐月增长的趋势,可见其在市场影响力较大;从产品宣传的持续时间、程度、范围来看,原告商品在2008年1月至今持续在全国各地报纸进行广告宣传,在全国各省的媒体均有广告投放,范围覆盖全国,形式多样。其中在电视宣传力度较大,曾在中央电视台科技频道对该产品进行报道,原告还通过中央电视台1套、2套、3套、新闻频道等收视率较高的频道进行广告宣传。综上,原告的产品具有一定的市场知名度,应认定为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定的“知名产品”。
2、关于原告产品的名称、包装、装潢是否特有及被控侵权产品的名称、包装、装潢是否与原告产品相同或相近似的问题。
“水宜生”产品的名称及包装、装潢寓意明确,设计独特。在文字、图案、色彩及其排列组合上,可谓独具匠心。特别是包装上的主要图案,如正面的奔腾的浪花、侧面的产品及内部结构简笔图、背面的水之素图案,既具有美感,又有深刻的寓意,体现了创作者的智慧,清晰地反映了产品的特点。故本院认定该包装、装潢具有区别商品来源的显著特征, 符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”的规定,为特有的名称、包装、装潢。其相关图案及其组合被授予著作权权属登记的事实,亦可予以佐证。因此, 原告的“水宜生”产品的名称、包装、装潢为其特有的名称、包装、装潢。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定:“对使用与知名商品近似的名称、包装和装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似”。本案中,将被控侵权产品“水益生”产品使用的名称、包装、装潢与原告“水宜生”产品名称、包装、装潢相比较分析,可以看出两者相同之处为:1、两者名称读音、字义基本相同;2、包装物尺寸、结构相同;3、包装物背景颜色相同,均为大红色;4、包装物各个面的文字字体、大小、主要图案及其排列位置相同。两者主要不同之处为:1、原告“水宜生”产品与雄飞公司“水益生”产品名称中间文字字形及读音音调不同,具体名称分别为“微电解制水器”及“超能纳米活性水杯”;2、文字颜色稍有不同,即一般光线条件下,原告产品包装上的文字呈金色,而雄飞公司产品包装文字颜色为银色,但在一定的光线下可变化为金色;3、原告产品包装上环绕包装物各立面的彩条颜色为褐色镶嵌金色边框,彩条内印刷的宣传语为金色;雄飞公司产品包装上相应位置的彩条颜色为银色镶嵌亮银边框,彩条内印刷的宣传语为红色;4、原告产品背面水滴形图案中间大圆形水滴中突出文字为“水之素”,被控侵权产品包装物相应位置文字为“超能纳米”。
综上比较分析,原告产品与被控侵权产的名称、包装、装潢,整体尺寸、背景颜色、文字、图案及其排列位置基本相同,只有局部图案颜色及文字有细微差别,总体印象两者并无明显的区别,一般购买者和消费者施以普通注意力并不容易分辨,很容易发生误认,足以造成普通消费者混淆或误认。特别是作为原告产品的LOGO文字、图案组合及作为原告产品核心技术的水之素图案及包装物侧面的产品结构简笔图案,均重现于被控侵权产品包装、装潢之中。总之,两者名称、包装、装潢属于相似。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定:“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者相近似使用足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。特有商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”原告早在2007年12月份就完成了涉案产品外包装装潢的创作,并于2008年1月份在北京首次发表投入市场,同时进行了著作权登记。而被控侵权产品“水益生”是雄飞公司2008年3月份开始投入生产的。由此可见,原告的涉案商品及外包装装潢早于被控侵权产品使用及销售。根据前述行政法规的规定,据此也应认定原告的产品属于知名商品。
结合本案已经查明的案件事实,雄飞公司未经原告同意,擅自生产销售与原告“水宜生”微电解制水器知名商品近似的名称、包装、装潢的商品“水益生”超能纳米活性水杯,造成与原告知名商品相混淆,使购买者误以为是该知名商品,并冒用多项名优认证标志,故被告雄飞公司的行为属于不正当竞争行为。
三、博爱大药房的行为是否构成侵权及应否承担相应的法律责任的问题。
原告认为博爱大药房擅自销售被控侵权产品,其行为也构成不正当竞争,依法亦应承担相应的民事责任。根据雷虹虹提供的证据显示,博爱大药房在被控侵权产品上柜之前,已经对其产品的合法来源进行了形式审查,尽到了一个零售商的诚信注意义务,原告并无证据证明博爱大药房此前就已经知悉“水益生”产品涉嫌侵权,故其销售行为是善意的,符合一般市场经营习惯。且在本案发生后,博爱大药房已经主动将销售的被控侵权产品作撤柜退货处理。可见博爱大药房销售被控侵权产品并无主观恶意,因此,其经营者雷虹虹不承担本案赔偿责任。
四、原告请求赔偿数额的确定问题。
《中毕人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。本案中原告主张赔偿数额为105万元,但其无法提供其因侵权所遭受损失的证据,而被告侵权期间因侵权所获的利润也难以确认,依照我国民法通则规定的侵权原则和公平诚信原则,故对被告侵权损害赔偿的具体数额,由本院根据原告“水宜生”商品的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权期间的长短、范围、侵权产品销量、侵权行为社会影响等因素综合考量。具体来看,首先,原告的“水宜生”产品是拥有自主知识产权的高科技产品,拥有多项专利,具有较高的技术含量,其成本中蕴含着研发人员的智慧性创造,因此其利润应较一般产品稍高。其次,从侵权范围看,雄飞公司的“水益生”产品是在全国范围内销售,地域范围较广,影响较大。再次,从侵权的主观恶性程度看,雄飞公司恶意仿冒原告已经申请了著作权、体现了设计者智慧的特有包装、装潢图案,搭“顺风车”, 故意误导消费者,挤占原告同类产品的市场份额,主观恶意明显。最后,被控侵权产品生产数量较大。从本院查明的事实看,雄飞公司生产的仿冒原告产品名称、包装、装潢及冒用相关认证标志的被控侵权物已经生产了3000个,此后又印制的无相关认证标志的外包装物用于包装销售被控侵权产品。因此雄飞公司生产的被控侵权产品多于3000个,数量较大。综合以上因素,本院酌情确定雄飞公司应赔偿原告经济损失45万元。鉴于原告已举证证明其为制止侵权支出的费用为5万元以上,而其只请求5万元,本院据此对其该项请求予以支持,即雄飞公司应赔偿原告因制止侵权行为支出的合理费用5万元。
五、雄飞公司是否应当公开消除影响的问题。
雄飞公司作为同业竞争者,在经营活动中,应当遵守诚实信用的原则,遵守公认的商业道德,不应采用任何不正当竞争手段,损害同业竞争者利益。而雄飞公司却采取恶意仿冒原告产品名称、包装、装潢及名优认证标志等方式实施恶性竞争,这既损害了原告的利益,又危害了竞争秩序,同时误导了消费者,导致消费者在选购同类产品时无法作出正确选择。因此,对上述不正当竞争行为,雄飞公司除应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任外,还应依法承担消除影响的民事责任。被告声明消除影响的的范围应与其侵权行为的范围相一致。鉴于雄飞公司是在全国范围内销售并宣传其被控侵权产品,因此,被告应在全国发行的媒体上刊登声明,消除影响。
综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项之规定,判决如下:
一、被告南京雄飞生物技术有限公司应于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告北京水宜生科技发展有限公司生产的“水宜生”知名商品相近似的名称、包装、装潢商品的行为,并回收和清除在市场上流通的侵权产品;
二、被告南京雄飞生物技术有限公司应赔偿原告北京水宜生科技发展有限公司经济损失45万元;
三、被告南京雄飞生物技术有限公司应赔偿原告北京水宜生科技发展有限公司因制止侵权行为支出的费用5万元;
四、被告南京雄飞生物技术有限公司应在全国发行的报刊上声明消除影响(文字内容由法院审核,若被告不在规定期限内履行,则由本院登报声明,费用由被告负担);
五、驳回原告北京水宜生科技发展有限公司对被告雷虹虹的诉讼请求。
本案案件受理费14250元,由被告南京雄飞生物技术有限公司负担。该费用原告已预交,由被告南京雄飞生物技术有限公司在履行上述赔偿款义务时一并付清给原告。
上述应付款项及应履行的其他义务,义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕,逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内,向本院申请执行。
如不服本判决,可于本判决书送达之日起十五日内,向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费(数额根据当事人不服一审判决具体数额计交)上诉于广西壮族自治区高级人民法院,(开户名称:广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户;开户银行:中国农业银行南宁市古城支行;帐号:009101040002625)。逾期不交纳诉讼费也不提出缓交申请的,则按自动撤回上诉处理。

审 判 长   宋桂芬
审 判 员   周燕萍
代理审判员   余 健
二〇〇八年十二月十五日
书 记 员   马月娟
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公 告

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二〇一一年四月二十五日    
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