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上诉人南京雄飞生物技术有限公司与被上诉人北京水宜生科技发展有限公司以及原审被告雷虹虹不正当竞争纠纷一案
提交日期:2010-04-07        

广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书

(2009)桂民三终字第21号

上诉人(原审被告)南京雄飞生物技术有限公司,住所地:南京市白下区瑞金北村57幢201室。
法定代表人居国宝,总经理。
委托代理人赵继林,江苏鼎原律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京水宜生科技发展有限公司,住所地:北京市朝阳区裕民路12号元辰鑫国际酒店409室。
法定代表人杨启彪,董事长。
委托代理人郑晓北,女,汉族,1980年12月14日出生,该公司职员,住北京市朝阳区芍药居34楼5门701号。
委托代理人郑晓明,北京市嘉诚泰和律师事务所律师。
原审被告雷虹虹,女,汉族,1975年3月20日出生,住南宁市青秀区园湖北路39号,身份证号码:450103197503200523,南宁市博爱大药房业主。
委托代理人黄建峰,女,壮族,1969年12月9日出生,住南宁市兴宁区解放路76号3-707房,系南宁市博爱大药房店长。
上诉人南京雄飞生物技术有限公司(以下简称雄飞公司)因与被上诉人北京水宜生科技发展有限公司(以下简称水宜生公司)以及原审被告雷虹虹不正当竞争纠纷一案,不服南宁市中级人民法院于2008年12月20日作出的(2008)南市民三初字第89号民事判决,向本院提起上诉。本院于2009年4月23日立案受理后,依法组成合议庭,于2009年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人雄飞公司的法定代表人居国宝及其委托代理人赵继林,被上诉人水宜生公司的委托代理人郑晓北、郑晓明,原审被告雷虹虹的委托代理人黄建峰,到庭参加诉讼。因案情复杂,经院长批准,延长一个审限。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:水宜生公司成立于2007年11月14日,是“水宜生微电解制水器”的生产厂商。水宜生公司的“水宜生”产品获得“质量技术监督12365防伪查询中心入网”证书,并荣获中央电视台《走进科学》春节特别节目《我爱发明》新金点子奖。该产品通过了中国疾病预防控制中心环境与健康相关产品安全所各项检测,并获谱尼测试“2008绿色企业”称号。2007年12月至2008年2月,水宜生公司已经将“水宜生”、“水益生”、“水之素”等文字、图形商标向国家商标总局申请注册,该局已经受理了相关申请,但尚未获得正式注册。水宜生公司就其生产的涉案产品已经获得了专利号为ZL200610060848.9、名称为“微电解能量活水素及其制备方法”的发明专利,还获得了其他多项实用新型专利。根据各方当事人已无争议的“水宜生”产品外包装实物并结合水宜生公司提供的产品外包装图稿设计说明,水宜生公司产品名称及外包装装潢设计构思及特征描述如下:产品名称“水宜生”的设计理念及含义为:此水宜生宜人,是健康之水,滋润生命之水,所以称之为“宜生之水”,并在外包装上使用“水宜生,宜生之水”的LOGO把该含义清楚表达出来。该产品包装为长方体包装盒,底色为红色,图案及主要文字为亮金色;正面上方使用“水宜生(宜生之水)”LOGO(长方形),突出品名含义。在LOGO下方为产品英文名称,英文名称两侧使用奔腾的浪花图案作为装饰,暗示企业和产品都在蓬勃发展。产品名称下方以环绕整个包装盒四个面的彩条图案作为装饰,并在其上印刷宣传语“好水宜生 健康一生”,着重突出产品品牌宣传的健康理念。外包装两个侧面构图为:上方为水宜生LOGO(圆形),下方为产品实物外观的简笔图案,形象、清晰地反映了产品的内部结构。图案的下半部为纵切剖面图,将技术细节突出并放大,突出产品的技术特征。产品外包装背面构图为:除了印刷发明人和宣传语体现的健康理念,上半部分重点突出了产品核心技术的“活水精灵—活水素”。“活水素”中心的圆形水滴为该核心技术载体,标有“水之素”,四周七个大小不一的圆形水滴为该核心技术的七种功用,中心和四周的原型水滴用暗色调轨迹相连,表示七种功能由该核心技术产生。背面中间部分为小字产品介绍,最下方印刷有“太平洋保险公司承诺质量责任保险”、“中华宋庆龄国际基金会推荐产品”、“质量技术监督12365防伪查询入网企业”、“谱尼测试合格”、“中国国家知识产权局多项专利及拥有自主知识产权的高科技产品”LOGO图案。前述外包装正面、侧面及背面设计图案或其主要组成部分,水宜生公司均已向中华人民共和国国家版权局申请了著作权登记,登记证书编号为NO.00010358—NO.00010363。上述著作权登记证书记载的作品创作完成时间为2007年12月27日,首次在北京发表的时间为2008年1月4日。水宜生公司于2007年12月将拥有前述外包装装潢的产品投入市场。2008年1月至今,水宜生公司在全国各地通过报纸、电视等媒体发布“水宜生”产品广告,并在全国20多个省、自治区、直辖市设有销售网络,网点覆盖县市一级。2008年1月至9月,水宜生公司产品的销售量及纳税金额逐月上升。“水宜生”系列产品市场零售单价为568元—1200元之间。
2008年3月,雄飞公司研发了被控侵权产品“水益生超能纳米活性水杯”,并委托浙江永康金森达杯业有限公司(以下简称金森达公司)生产了不少于3000个。2008年4月24日,雄飞公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局申请注册“水益生”文字商标,申请商品类别为21类,申请号为6681793。该局于2008年5月5日受理了该申请,但尚未授予注册商标。自2008年5月开始,雄飞公司开始在全国各地销售被控侵权产品。因被控侵权产品冒用中国质量万里行打假扶优协作单位及12365防伪查询入网企业等LOGO而被举报,南京、海口等地工商行政管理部门相继查扣了在市面销售的被控侵权产品。2008年7月23日,水宜生公司在博爱大药房购买了一个被控侵权产品,售价为298元。水宜生公司提供的其在博爱大药房购买的被控侵权产品实物的外包装装潢为:该包装为长方体包装盒,底色为红色,图案及主要文字为亮银色(在不同光线条件下可变色为金色);正面使用“水益生(益生之水)”LOGO(长方形),在LOGO下方为产品英文名称,英文名称两侧使用奔腾的浪花图案作为装饰。产品名称下方以环绕整个包装盒四面的银色反光彩条图案作为背景,并在其上印刷宣传语“好水益生 健康一生”。产品的外包装两个侧面构图为:上方为“水益生”LOGO(圆形),下方为产品外观的简笔图案,清晰反映了产品的内部结构,图案的下半部为纵切剖面图,将技术细节突出并放大,突出产品的技术特征。产品外包装背面为:水滴形的图案,中心的圆形水滴印有“内置超能纳米活性物”字样,四周七个大小不一的圆形水滴表明了七种功用,中心和四周的原型水滴用暗色调轨迹相连。背面最下方印刷有“太平洋保险公司承诺质量责任保险”、“中国质量万里行打假扶优协作单位”、“质量技术监督12365防伪查询入网企业”、“谱尼测试合格”、“中国国家知识产权局多项专利及拥有自主知识产权的高科技产品”LOGO图案。
南宁市博爱大药房(以下简称博爱大药房)是雷虹虹个人经营的个体工商企业,拥有《药品经营许可证》,具有药品及其他保健品的经营资格。该药房在被控侵权产品上柜销售前,已经审查了“水益生”产品销售人员提供的全套相关文件,包括雄飞公司及金森达公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、雄飞公司申请注册“水益生”商标的受理通知书、产品检验报告等。以上销售文件上均加盖了雄飞公司的业务专用章。被控侵权产品上柜销售后,博爱大药房共进货10个,销售了8个,剩余2个撤柜并退回雄飞公司。
一审法院认为:雄飞公司是涉案被控侵权产品的研发单位及委托生产单位,金森达公司接受雄飞公司的委托,按照雄飞公司的要求加工被控侵权产品,由此对外产生相关法律责任依法应由委托生产方承担,故雄飞公司提出追加金森达公司作为本案当事人参加诉讼的申请,理由不能成立。水宜生公司生产的“水宜生”微电解制水器具有一定的市场知名度,应认定为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定的“知名商品”。水宜生公司生产的产品的名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著特征,为特有的名称、包装、装潢,且被控侵权产品的名称、包装、装潢与水宜生公司产品的名称、包装、装潢相近似。将被控侵权产品“水益生”产品使用的名称、包装、装潢与水宜生公司“水宜生”产品名称、包装、装潢相比较分析,可以看出两者相同之处为:两者名称读音、字义基本相同;包装物尺寸、结构相同;包装物背景颜色相同,均为大红色;包装物各个面的文字字体、大小、主要图案及其排列位置相同。两者只有局部图案颜色及文字有细微差别,总体印象并无明显的区别,一般购买者和消费者施以普通注意力不容易分辨,足以造成普通消费者混淆或误认,应认定两者构成相近似。雄飞公司未经水宜生公司同意,擅自生产销售与水宜生公司“水宜生”微电解制水器知名商品近似的名称、包装、装潢的商品“水益生”超能纳米活性水杯,造成与水宜生公司知名商品相混淆,使购买者误以为是该知名商品,并冒用多项名优认证标志,故雄飞公司的行为属于不正当竞争行为。根据雷虹虹提供的证据,博爱大药房在被控侵权产品上柜之前,已经对其产品的合法来源进行了形式审查,尽到了一个零售商的诚信注意义务,水宜生公司并无证据证明博爱大药房此前就已经知悉“水益生”产品涉嫌侵权,故其销售行为是善意的,符合一般市场经营习惯。且在本案发生后,博爱大药房已经主动将销售的被控侵权产品作撤柜退货处理,博爱大药房销售被控侵权产品并无主观恶意,故其经营者雷虹虹不承担本案赔偿责任。水宜生公司主张赔偿数额为105万元,但其无法提供其因侵权所遭受损失的证据,而雄飞公司侵权期间因侵权所获的利润也难以确认,依照我国民法通则的规定和公平诚信原则,综合考量水宜生公司“水宜生”商品的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权期间的长短、范围、侵权产品销量、侵权行为社会影响等因素,酌情确定本案侵权损害赔偿的具体数额为45万元。鉴于水宜生公司已举证证明其为制止侵权支出的费用为5万元以上,而其只请求5万元,据此对其该项请求予以支持。雄飞公司采取恶意仿冒水宜生公司产品名称、包装、装潢及名优认证标志等方式实施恶性竞争,既损害了水宜生公司的利益,又危害了竞争秩序,同时误导了消费者,导致消费者在选购同类产品时无法作出正确选择,雄飞公司除应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任外,还应依法承担消除影响的民事责任。鉴于雄飞公司是在全国范围内销售并宣传其被控侵权产品,因此,雄飞公司应在全国发行的媒体上刊登声明,消除影响。故依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项之规定,判决:一、雄飞公司应于本判决生效之日起立即停止生产、销售与水宜生公司生产的“水宜生”知名商品相近似的名称、包装、装潢商品的行为,并回收和清除在市场上流通的侵权产品;二、雄飞公司赔偿水宜生公司经济损失45万元;三、雄飞公司赔偿水宜生公司因制止侵权行为支出的费用5万元;四、雄飞公司应在全国发行的报刊上声明消除影响(文字内容由法院审核,若雄飞公司不在规定期限内履行,则由法院登报声明,费用由雄飞公司负担);五、驳回水宜生公司对雷虹虹的诉讼请求。本案案件受理费14250元,由雄飞公司负担。
宣判后,雄飞公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1、撤销(2008)南市民三初字第89号民事判决,发回重审或改判;2、判令被上诉人水宜生公司承担本案的全部诉讼费用。其理由主要是:(一)一审认定上诉人雄飞公司研发、销售了被控侵权产品有悖于客观事实。上诉人未向“水益生”研发、生产、销售商出具任何有效的证件或委托书,“水益生”申请商标注册及出具的销售委托书、质量保证协议、送货单所使用的业务专用章均为“水益生”相关人员私刻,与上诉人提交的工商登记的印章印模不一致;“水益生”包装盒右侧下方注明025—83037055的电话号码非上诉人的联系电话,而是“水益生”相关人员黄某的小灵通号码;被上诉人在一审中提供证据的229页《投诉(举报)案件调查函》下方手写体注明:“6月30日下午电025—83037055,询问传真号,一黄姓男子告知传至0512—65773467……”的内容,证实中国质量万里行促进会是通过此包装盒的电话联系黄某的;裴敏不是上诉人的法定代表人和负责人,上诉人对其事先没有授权、事后没有追认。(二)一审认为被上诉人“水宜生”商品为知名商品值得商榷。“水宜生”商品自2008年1月才上市销售,至2008年7月28日一审法院受理时,仅销售近7个月,时间较短,不可能具有国内市场一定的知名度,不可能为相关公众所知悉;“水宜生”商品虽于2008年3月在国内20多个省、自治区、直辖市具有销售网点,且覆盖至县市一级,但受上市时间的限制,网点覆盖面不能与销售业绩划等号;所谓销售额持续递增,销量持续增长,仅为被上诉人一家之词,并无相关部门出具有效证明;从广告宣传情况看,被上诉人恶意违反国家卫生部“涉水产品不得宣传任何保健功能”的规定,先后在众多媒体上大肆宣传“水宜生”产品具有“清烟毒、解酒毒”等所谓七大功能,以欺骗手段诱导消费者,分别受到银川市、兰州市工商部门及驻马店市卫生监督部门的处罚。靠恶意虚假广告宣传的“水宜生”商品不应认定为知名商品。(三)被控侵权“水益生”产品不构成侵权。“水宜生”产品与被控侵权产品除一审已认定的异同之处外,还有以下主要区别:“水益生”外包装采用红色镭射彩印技术印刷,而“水宜生”则采用普通卡纸印刷;从名称上看,“水益生”为超能纳米活性水杯,而“水宜生”为微电解制水器;从包装上部看,“水益生”与“水宜生”的英文标识完全不同,意义也不同;从包装正面下方看,“水益生”为全国统一零售价:498元,而“水宜生”却为产品系列名称;从宣传语下方右侧看,“水益生”印刷了专利号,而“水宜生”在此处没有任何标识;从包装背面看,“水益生”的文字及排版格式与“水宜生”完全不同;从包装盒的背面上方看,“水益生”为超能纳米宣传,而“水宜生”为水之素宣传;从包装的侧面看,“水益生”在此处注明了生产厂家、地址及电话,而“水宜生”则没有注明生产企业及地址。上述区别说明“水益生”产品没有使用与被上诉人产品相同或近似的名称、包装和装潢,不会造成和被上诉人的商品相混淆,不会使购买者误认为是被上诉人的产品,不构成对“水宜生”商品的侵权。(四)一审认定的事实自相矛盾。如果被控侵权产品“水益生”故意误导消费者,挤占被上诉人同类产品的市场份额,则应认定被上诉人产品销量应呈逐月下降的趋势,但一审判决却认定被上诉人产品销售额持续递增,这种自相矛盾的认定恰证明了被控产品没有造成购买者的误认,没有构成侵权。(五)一审适用法律不当。一审认定上诉人“生产的被控侵权产品多于3000个”,已售出的数量及利润极为有限且均可确认,即使判决赔偿也应适用《反不正当竞争法》的相关规定,而不应依据《民法通则》的规定和公平原则进行判决,适用法律实属不当。故请求本院判如所请。
被上诉人水宜生公司没有提交书面答辩状,在二审开庭时口头答辩称:上诉人所生产的水益生产品就是被控侵权产品,上诉人没有证据证明其生产、销售水益生产品不构成侵权;一审法院已经认定“水宜生”产品为知名商品;被上诉人提交的证据及水宜生、水益生两种产品的外包装实物可以证明水益生产品构成侵权。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求本院驳回上诉,维持原判。
原审被告雷虹虹的意见是:一审法院驳回水宜生公司对雷虹虹的诉讼请求是正确的,博爱大药房在被控侵权产品上柜之前,已经对产品的合法来源进行了形式审查,符合形式审查的要求,尽到零售商的诚信注意义务,雷虹虹是善意第三人,不应当承担赔偿责任。
根据各方当事人的诉辩意见,本院归纳本案的争议焦点为:(一)、上诉人雄飞公司是否擅自使用被上诉人水宜生公司知名商品特有名称、包装、装潢而构成不正当竞争,具体包括:1、被控侵权产品是否系上诉人雄飞公司所生产、销售;2、被上诉人水宜生公司生产的微电解制水器是否为知名商品;3、被控侵权产品超能纳米活性水杯的名称、包装、装潢是否与被上诉人水宜生公司生产的微电解制水器的名称、包装、装潢相近似;(二)一审判决适用法律是否正确,判令上诉人雄飞公司赔偿被上诉人水宜生公司经济损失45万元是否有事实和法律依据。各方当事人对本院归纳的上述争议焦点并无异议。
上诉人雄飞公司在二审期间向本院提交了下列23份证据:证据1公证书,证明“水宜生”产品涉嫌虚假广告,被相关部门查处;证据2雄飞公司2008年4月—8月的工资表,证明一审判决认定裴敏是雄飞公司的工作人员依据不足;证据3—证据7雄飞公司2008年5月至9月开具的增值税发票若干份,证明“水益生”的研发、生产和销售与雄飞公司无关;证据8周至县工商行政管理局扣留财物通知书、财物清单,证明周至县百药大药房因涉嫌不正当竞争被扣留超能纳米活性水杯5只;证据9无锡市江阴工商行政管理局调查及告知笔录、行政处罚决定书,证明江阴市华宇大药房因涉嫌仿冒知名商品特有名称、包装、装潢而被扣押“水益生”水杯30只;证据10江苏省暂扣款专用收据、无锡工商行政管理局崇安分局采取行政强制措施通知书,证明无锡市合康大药房因涉嫌仿冒知名商品特有名称、包装、装潢而被扣押“水益生”超能纳米活性水杯包装盒8个、“水益生”至尊水杯3只;证据11西安市工商行政管理局扣留财物通知书,证明西安市莲湖区怡康日用品店因涉嫌与知名商品的包装、装潢相近似而被扣留“水益生”水杯6只;证据12梅州市工商行政管理局梅江分局听证告知书、行政处罚决定书,证明蓝洪祥销售的雄飞公司“水益生”超能纳米活性水杯因涉嫌虚假宣传而被扣留336只水杯;证据13南京市工商行政管理机关扣留财物通知书,证明南京四壮药店因涉嫌不正当竞争而被扣押“水益生”超能纳米活性水杯9只;证据14南京市工商行政管理机关扣留财物通知书,证明南京天悦白下药店有限公司因涉嫌不正当竞争而被扣留“水益生”超能纳米活性水杯7只;证据15南京市工商行政管理机关扣留财物通知书,证明南京御道街光华门大药店因涉嫌不正当竞争而被扣留“水益生”超能纳米活性水杯11只;证据16南京市工商行政管理机关扣留财物通知书,证明南京长乐路嘉伦光彩大药房因涉嫌不正当竞争被扣留“水益生”水杯3只;证据17、18均是镇江市丹阳工商行政管理局扣留、封存物品清单,证明丹阳市花寿星大药房被扣留“水益生”超能纳米活性水杯10只、7只;证据19镇江市丹阳工商行政管理局扣留、封存物品清单,证明丹阳市喜洋洋大药房有限公司被扣留“水益生”超能纳米活性水杯2只;证据20镇江市丹阳工商行政管理局扣留、封存物品清单,证明丹阳市珥陵镇康喜药房负责人吕莉萍被扣留“水益生”超能纳米活性水杯5只;证据21镇江市丹阳工商行政管理局扣留、封存物品清单,证明丹阳市吕城镇吕南药房被扣留“水益生”超能纳米活性水杯2只;证据22一审民事判决第22页,证明南宁市博爱大药房共进“水益生”超能纳米活性水杯10只,销售8只,剩余2只撤柜并退回雄飞公司。证据8—22证明“水益生”超能纳米活性水杯被工商行政管理部门扣留、封存419只。证据23“水宜生”产品外包装、“水益生”产品外包装,证明“水宜生”产品外包装与“水益生”产品外包装存在15处明显的区别。
对上诉人雄飞公司提交的上述证据,被上诉人水宜生公司的质证意见是:对证据1的真实性无异议,但不能证明待证事实;证据2不属于新证据,一审已提交,不予质证;对证据3—7的真实性有异议,且与本案无关;对证据8—21的真实性无异议,但不能证明被控侵权产品的销售数量;对证据22不予认可;对证据23的真实性不予认可,应以一审确认的外包装为准。
对上诉人雄飞公司提交的上述证据,本院的认证意见是:证据1虽然系公证文书,但鉴于网络信息的复杂性,该公证书记载的网络信息内容未经核实,不能证明待证事实,本院对被上诉人水宜生公司的质证意见予以支持,不予采信;证据2不属于新证据,且真实性无法核实,本院不予采信;证据3—7增值税发票虽然真实,但不完整,不能证明雄飞公司没有生产“水益生”超能纳米活性水杯这一待证事实,本院不予采信;对证据8—21的真实性水宜生公司无异议,本院予以确认,这些证据不但可以证明涉案被控侵权产品被扣押的情况,且与本案的其他证据互相印证,共同证明涉案被控侵权产品系上诉人雄飞公司所生产、销售,但不能证明雄飞公司生产、销售被控侵权产品的具体数额;证据22系尚未生效的一审判决,不能作为定案的证据;证据23真实性无法核实,不予采信,对被控侵权产品的包装、装潢是否与被上诉人水宜生公司产品的包装、装潢相近似,应以水宜生公司在一审提交的物证进行对比。
被上诉人水宜生公司在二审期间向本院提交了下列四组证据:第一组证据有15个证据,证据1-1中国宋庆龄国际基金会授权书,证据1-2国家质量监督检测合格证书,证据1-3优秀新材料技术应用金奖荣誉证书,证据1-4中国保护消费者基金会质量信誉跟踪服务系统会员单位荣誉证书,证据1-5国家火炬计划项目证书,证据1-6中国高新技术产业导报,证据1-7普尼测试“2009绿色企业”称号,证据1-8特殊标志使用许可合同,证据1-9“为了下一代校园救助行动”公益项目捐赠证书,证据1-10水宜生公司企业标准,证据1-11中国食品质量报社监制证明,证据1-12中国保健协会说明,证据1-13行政许可不予受理决定书,证据1-14江西省工商行政管理局文件,证据1-15中国质量认证中心ROHS符合性认证证书,第一组证据欲证明被上诉人水宜生公司于2007年11月14日成立,成立伊始开始经营“水宜生”微电解制水器产品,“水宜生”微电解制水器取得了多项荣誉,获得了有关机构肯定,为消费者及公众所知悉,具有较高的社会知名度,“水宜生”作为制水器的名称与相关商品名称有显著的区别,“水宜生”产品不属于涉水产品,不受卫生部门关于涉水产品的限制规定;第二组证据有4个证据,证据2-1“水宜生”微电解制水器通便功能人体试用研究报告,证据2-2“水宜生”微电解制水器辅助降血脂功能人体试用实验报告,证据2-3“水宜生”微电解制水器辅助降糖功能人体试用报告,证据2-4中国计算科学研究院测试证书,第二组证据欲证明被上诉人水宜生公司经营的“水宜生”微电解制水器通过了多项检测与试验,符合国家各项安全指标,该产品所制出的水具有多项对人体有益的功能;第三组证据有5个证据,分别是5份专利申请受理通知书,欲证明被上诉人水宜生公司经营的产品属于发明专利产品,具有高技术含量,陆续申请多项专利,其中,产品外包装进行了外观设计专利申请;第四组证据有7个证据,证据4-1公证书(2008年10月中国平面广告投放金额前十五位——中商情报网),证据4-2公证书(2008年10月中国平面广告投放金额前十五位——中国产业研究报告网),证据4-3《科技日报》报样、《中国工商报》报样,证据4-4《中国工商报》水宜生打假文章报样,证据4-5“水宜生”电视广告跟踪检测报告,证据4-6“水宜生”品牌形象代言人协议,证据4-7《经销商证明》,第四组证据欲证明被上诉人水宜生公司自产品投入市场以来,在全国各省、市各类媒体投入大量广告,并通过中央电视台1套、2套、3套、10套、新闻频道等收视率、知名度较高的频道进行广告宣传,注重产品形象及推广,聘请了知名艺人陈国宝担任产品形象代言人,因被上诉人水宜生公司产品广告投放量大、市场占有份额高,产品在市场上已具有较高的知名度。
对被上诉人水宜生公司提交的上述四组证据,上诉人雄飞公司的质证意见是:对上述四组证据的真实性无异议,但对其关联性和证明力有异议,“水宜生”产品主要靠广告提高知名度,而有些广告是虚假广告,不能认定是知名商品;国家没有授权医院出具证明,属于虚假宣传;不排除被上诉人产品有一定技术含量,但不能证明是高科技产品;广告投入与产品质量不能划等号。
对被上诉人水宜生公司提交的上述四组证据,本院的认证意见是:因上诉人雄飞公司对上述四组证据的真实性无异议,本院予以确认,可以作为认定本案相关事实的依据;虽然雄飞公司认为其中有些广告系虚假广告,但并没有提交相关职能部门认定为虚假广告的证据,对其异议本院不予支持;第三组证据5份专利申请受理通知书,因仅处于专利申请阶段,尚未获得授权,且其中四份申请均是外观设计申请,故该组证据不能证明待证事实。
原审被告雷虹虹在二审期间没有向本院提交新证据,对上诉人雄飞公司及被上诉人水宜生公司提交的证据均不发表质证意见。
本院经审理查明:一审判决认定的事实,除了对被上诉人水宜生公司涉案产品以及被控侵权产品名称的认定与事实不相符之外,其余皆属实,本院予以确认。
从被上诉人水宜生公司在二审期间提交的证据1-10水宜生公司企业标准记载的内容来看,水宜生公司涉案产品的名称为“微电解制水器”,一审判决认定为“水宜生”或“水宜生微电解制水器”均不妥,本院予以更正。被上诉人水宜生公司虽然向国家工商行政管理总局商标局申请注册“水宜生”文字商标,但尚未获得注册,其在包装盒上使用“水宜生”也是作为未注册的商标使用,而不是作为产品名称使用。被控侵权产品包装盒上注明的产品名称为“超能纳米活性水杯”,而不是一审判决认定的“水益生”或“水益生超能纳米活性水杯”, 本院亦予以更正。
另查明,上诉人雄飞公司虽然对原审被告雷虹虹在一审期间提供的被控侵权产品在博爱大药房上柜销售各种手续上的雄飞公司业务专用章的真实性有异议,认为不是其实际使用的业务专用章,但直至二审开庭不能向法庭提供其在工商行政管理局备案的业务专用章的式样。雄飞公司代理人在一审期间已确认,上述上柜资料中的雄飞公司的各种证照复印件与其相关证照的原件相同。此外,水宜生公司提交的雄飞公司于2008年7月4日发给北京凯讯惠商防伪技术有限公司的《对于误认LOGO的说明及入网申请》盖有雄飞公司业务专用章,该业务专用章的式样与上述上柜资料中的雄飞公司业务专用章式样完全相同。
上诉人雄飞公司在诉讼中虽然否认“水益生”超能纳米活性水杯系其所生产,但在二审期间提交了证据8—21,证明“水益生”超能纳米活性水杯在陕西省西安市、周至县、江苏省南京市、无锡市、镇江市、广东省梅州市、广西南宁市被工商行政管理部门扣留、封存400多只,当法庭询问其这些证据的来源时,雄飞公司称系被处罚的当事人向其提供。
本院认为:(一)关于上诉人雄飞公司是否擅自使用被上诉人水宜生公司知名商品特有名称、包装、装潢而构成不正当竞争的问题。
首先,被上诉人水宜生公司、原审被告雷虹虹以及上诉人雄飞公司在诉讼中提交的证据互相印证,足以证明被控侵权产品系上诉人雄飞公司所生产、销售。
被上诉人水宜生公司在一审提交的第七组证据中,(2008)京方正内经证字第08374号公证书证实,上诉人雄飞公司于2008年8月15日在其网站http://www.xfsw.com.cn“有关‘水益生’纳米活性水杯的声明”中申明,“水益生”产品为雄飞公司开发并向国家工商行政管理总局商标局申请“水益生”注册商标,发文号为ZC6681793SL;货物销售发票证实,水宜生公司于2008年7月23日在广西南宁市博爱大药房购买了被控侵权产品“水益生” 超能纳米活性水杯1只;被控侵权产品外包装上的一个侧面标注“南京雄飞生物技术有限公司荣誉出品”,另一侧面标注产品名称为“超能纳米活性水杯”,生产单位为“浙江永康金森达杯业有限公司”,监制单位为“南京雄飞生物技术有限公司”;询问笔录证实,裴敏于2008年8月19日接受南京市工商行政管理局白下分局询问时陈述称,“水益生” 超能纳米活性水杯及外包装均系雄飞公司委托金森达公司加工生产,双方签订了委托加工合同。
上诉人雄飞公司尽管对原审被告雷虹虹在一审期间提供的被控侵权产品在博爱大药房上柜销售各种手续上的雄飞公司业务专用章的真实性提出异议,认为不是其实际使用的业务专用章,但该业务专用章的式样与雄飞公司发给北京凯讯惠商防伪技术有限公司的《对于误认LOGO的说明及入网申请》上的雄飞公司业务专用章的式样完全相同,在诉讼中雄飞公司亦不能向法庭提供其在工商行政管理局备案的业务专用章的式样,且雄飞公司代理人在一审期间也确认上述上柜资料中的雄飞公司的各种证照复印件与其相关证照的原件相同,排除了他人以雄飞公司名义造假的可能,故雄飞公司上诉称业务专用章是他人私刻的上诉理由不能成立。雷虹虹提交的雄飞公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“水益生”文字商标的注册申请受理通知书上记载的情况与水宜生公司提交的雄飞公司在其网站上申明“水益生”产品为雄飞公司开发并向国家商标局申请“水益生”注册商标、发文编号为ZC6681793SL互相印证;雷虹虹提交的被控侵权产品上柜销售手续中有金森达公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证以及金森达公司委托鉴定的《关于对水益生牌超能纳米活性水杯产品的价格认证报告书》、国家相关机构出具的检测报告等,与被控侵权产品外包装上记载的生产单位为金森达公司、监制单位为雄飞公司,以及裴敏关于“水益生” 超能纳米活性水杯及外包装均系雄飞公司委托金森达公司加工生产的证言互相印证;雄飞公司在二审期间提交的证据8—21亦反证了被控侵权产品系雄飞公司所生产、销售,与雷虹虹、水宜生公司提交的上述证据亦相互印证。雄飞公司以被控侵权产品外包装上的电话号码非其电话号码为由,否认被控侵权产品系其所生产,该上诉理由不能成立,因为电话号码不一致,既有可能因过失而错误印刷,也有可能故意印刷错误以逃避侵权责任,而不能推翻上述证据证明的被控侵权产品系雄飞公司所生产、销售这一事实。雄飞公司还上诉称,裴敏不是其工作人员,其证言不应采信,该上诉理由不但与雄飞公司法定代表人居国宝于2008年9月8日接受南京市白下区工商局询问时称裴敏是雄飞公司的主要工作人员的陈述相矛盾,而且即使没有裴敏的证言,本案的其他证据亦足以证实涉案被控侵权产品系雄飞公司所生产、销售,故雄飞公司的相关上诉理由不能成立,本院不予支持。
其次,被上诉人水宜生公司在诉讼中提交的证据已足以证明其生产的微电解制水器系知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定:在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。本案中,被上诉人水宜生公司在诉讼中提交的证据证实,其生产的微电解制水器从2008年1月上市销售以来,销售区域遍及国内20多个省、自治区、直辖市,销售网点覆盖至县市一级,地域范围广;从销售额来看,销售额持续递增,2008年1月销售收入为248566.05元,同年8月为4792990.64元,9月为5970621.77元;从产品宣传持续时间、程度和地域范围来看,从2008年1月至今持续在全国各地报纸及各种媒体进行了大量的广告宣传,其中在电视宣传力度较大,曾在中央电视台科技频道对该产品进行报道,还通过收视率较高的中央电视台1套、2套、3套、10套以及新闻频道进行大量的广告宣传,聘请了知名艺人陈国宝担任产品形象代言人,广告投放量大,具有较高的知名度。此外,水宜生公司涉案产品中的微电解活水素颗粒使用了专利号为ZL200610060848.9、名称为“微电解能量活水素及其制备方法”的发明专利,该产品还同时具有多项实用新型专利,属于专利产品,先后获得权威机构多项的名优认证,上诉人雄飞公司在二审期间提交的证据8—21也反证了被上诉人水宜生公司生产的微电解制水器作为知名商品受到陕西省、江苏省等工商行政管理部门保护的情况,故一审判决认定被上诉人水宜生公司生产的微电解制水器系知名商品并无不当。
商品销售时间的长短是认定知名商品应当考虑的因素之一,但不是唯一的因素,否则,就与最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定相冲突。上诉人雄飞公司上诉称,被上诉人水宜生公司生产的微电解制水器上市销售才七个多月,时间短,不可能为相关公众知悉,该上诉理由既与本案查明的事实不相符,也没有法律依据,本院不予支持。被上诉人水宜生公司在一审提交的第六组证据即2008年1月至9月的税收通用缴款书,证实了其涉案产品销售额持续递增,故上诉人雄飞公司关于该事实无证据证实的上诉理由亦不能成立;上诉人雄飞公司虽然在二审期间提交了证据1公证文书以证明被上诉人对涉案产品作虚假宣传广告,但如前所述,因网络信息的复杂性,该公证书记载的网络信息内容未经核实而不能采信,上诉人也未能进一步提供相关职能部门认定为虚假广告的其他证据佐证,故其关于涉案产品因虚假广告宣传不能认定为知名商品的上诉理由不能成立,本院不予支持。
第三,上诉人雄飞公司未经被上诉人水宜生公司的许可,在相同的产品上擅自使用了被上诉人水宜生公司知名商品特有的包装、装潢,足以使相关公众对商品的来源产生误认,其行为已构成不正当竞争。
最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。商品的通用名称,或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称,人民法院不认定为知名商品特有的名称。上述规定表明,知名商品的特有名称是指不为相关商品所通用,具有显著区别性特征,并通过在商品上的使用,使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。本案中,被上诉人水宜生公司生产的涉案知名商品的名称为微电解制水器, 该名称直接表示了商品的功能、用途,即使用微电解的方式制作饮用水的器具,水宜生公司提交的证据尚不足以证明微电解制水器该商品名称经过使用取得显著特征,使消费者将微电解制水器与水宜生公司联系在一起,故不宜认定微电解制水器为水宜生公司生产的知名商品的特有名称。一审判决将“水宜生”认定为水宜生公司生产的商品名称及将“水益生”认定为被控侵权产品名称均与事实不符,本院予以更正。被控侵权产品名称为超能纳米活性水杯,与被上诉人水宜生公司涉案知名商品的名称微电解制水器在读音、字义上既不相同,也不相近似,故一审判决认定雄飞公司使用了与水宜生公司涉案知名商品特有的名称相近似的商品名称而构成不正当竞争,没有事实和法律依据,上诉人雄飞公司相关上诉理由成立,本院予以支持。
盛装或者保护商品的容器等包装,以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。被上诉人水宜生公司请求保护的微电解制水器使用的包装、装潢由以下一系列要素构成:该产品的包装为长方体包装盒,底色为红色,正面上方使用“水宜生(宜生之水)”LOGO(长方形),在LOGO下方为产品英文名称,英文名称两侧使用奔腾的浪花图案作为装饰,产品名称在正中间位置,下方以环绕整个包装盒四个面的彩条图案作为装饰,并在其上印刷宣传语“好水宜生 健康一生”;外包装两个侧面上方为水宜生LOGO(圆形),下方为产品实物外观的简笔图案,图案的下半部为纵切剖面图;产品外包装背面上半部分是“活水精灵”图案,图案中心的圆形水滴标有“水之素”,四周七个大小不一的圆形水滴则标注“水之素”七种功用,中心和四周的原型水滴用暗色调轨迹相连。微电解制水器使用的包装、装潢因其上述构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性,形成了显著的整体形象,经过长时间使用和大量宣传,已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与水宜生公司生产的微电解制水器商品联系起来,具有识别其商品来源的作用,应当属于反不正当竞争法第五条第(二)项所保护的特有的包装、装潢。
被控侵权产品超能纳米活性水杯的包装为大小相同的长方体包装盒,底色为红色,正面使用“水益生(益生之水)”LOGO(长方形),在LOGO下方为产品英文名称,英文名称两侧使用奔腾的浪花图案作为装饰,产品名称在正中间位置,下方以环绕整个包装盒四面的银色反光彩条图案作为背景,并在其上印刷宣传语“好水益生 健康一生”;产品的外包装两个侧面上方为“水益生”LOGO(圆形),下方为产品外观的简笔图案,图案的下半部为纵切剖面图;产品外包装背面上半部分的图案与水宜生公司涉案产品包装上的“活水精灵”图案相同,图案中心的圆形水滴印有“内置超能纳米活性物”字样,四周七个大小不一的圆形水滴也标注“超能纳米活性物” 内容相同的七种功用。
被控侵权产品超能纳米活性水杯的包装、装潢与水宜生公司微电解制水器商品使用的包装、装潢在整体尺寸、背景颜色、文字、图案及其排列位置上基本相同,视觉上基本无差别,虽然局部图案、颜色及文字上有细微差别,但相关公众施以一般注意力会发生误认,足以造成混淆。上诉人雄飞公司在其生产的超能纳米活性水杯商品上,擅自使用了与被上诉人水宜生公司的微电解制水器商品包装、装潢相近似的包装、装潢,足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认,一审判决认定其行为构成不正当竞争并无不当,雄飞公司相关上诉理由不能成立,本院不予支持。
(二)关于一审判决适用法律是否正确、判令上诉人雄飞公司赔偿被上诉人水宜生公司经济损失45万元是否有事实和法律依据的问题
我国反不正当竞争法第二十条第一款规定“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定,确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。我国商标法第五十六条第一、二款分别规定“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。” “前款所称侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”本案被上诉人水宜生公司主张赔偿数额为105万元,但其无法提供因被侵权所遭受的经济损失的证据。水宜生公司提交的证据《对于误印LOGO的说明与入网申请》证实,雄飞公司于2008年7月4日承认错印了相关名优标志,表示歉意,并尽力收回已投放市场的3000只产品,最新一批印刷的包装已将相关LOGO除去。该证据表明,尽管雄飞公司生产的被控侵权产品超能纳米活性水杯具体数量不详,但必定是在3000只以上。虽然雄飞公司在二审期间提交证据8—21证明被控侵权产品在全国各地被工商行政管理部门扣留、封存了400多只,但也不能证明其已经销售的被控侵权产品的具体数额及其在侵权期间因侵权所获的利润。在无法查实权利人因被侵权所遭受的经济损失及侵权人因侵权所获的利润的情况下,根据我国反不正当竞争法、最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及我国商标法关于损害赔偿额的规定,在法定赔偿额50万元以下,一审判决综合考量水宜生公司生产的微电解制水器系专利产品,侵权人恶意仿冒被上诉人涉案知名商品的包装、装潢,以及侵权产品在全国范围内销售、侵权产品数量超过3000个等因素,酌情确定雄飞公司赔偿水宜生公司经济损失45万元,符合上述法律及司法解释的规定,有事实和法律依据,雄飞公司的相关上诉理由不能成立,本院不予支持。
综上所述,一审判决部分事实不清,认定雄飞公司生产的超能纳米活性水杯的名称与水宜生公司生产的知名商品微电解制水器名称相近似而构成不正当竞争没有事实依据,应予纠正。其他部分处理正确,应予维持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条、最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项之规定,判决如下:
一、维持南宁市中级人民法院(2008)南市民三初字第89号民事判决的第二、三、四、五项;
二、变更南宁市中级人民法院(2008)南市民三初字第89号民事判决的第一项为:南京雄飞生物技术有限公司应于本判决生效之日起立即销毁全部与北京水宜生科技发展有限公司生产的微电解制水器包装、装潢相近似的超能纳米活性水杯包装、装潢,停止生产、销售包装、装潢与北京水宜生科技发展有限公司微电解制水器包装、装潢相近似的超能纳米活性水杯。
本案二审案件受理费14250元,由上诉人南京雄飞生物技术有限公司负担(该费用上诉人南京雄飞生物技术有限公司已预交)。
本判决为终审判决。

审 判 长   周 冕
代理审判员   韦晓云
代理审判员   李成渝
二〇〇九年十二月十五日
书 记 员   邹 柱
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公 告

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