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邱则有、湖南省建筑工程集团总公司、贵州建矗星龙建材有限公司、张建国、北京睿达华通化工材料技术有限责任公司侵犯发明专利权纠纷一案
提交日期:2013-02-05        

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

2012)黔高民三终字第2

上诉人(原审原告)邱则有,男,汉族,1962119出生,住湖南省长沙市芙蓉区织机街18号。

委托代理人裴敬龙,贵州腾辉律师事务所律师。

委托代理人颜喜东,湖南邱则有专利战略策划有限公司职员。

被上诉人(原审被告)湖南省建筑工程集团总公司,地址在湖南省长沙市芙蓉南路一段。

法定代表人刘运武,该公司董事长。

委托代理人王从健,贵州朝华明鑫律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)贵州建矗星龙建材有限公司,地址在贵州省贵阳市南明区甘荫塘上坝路2号。

法定代表人周晖,该公司总经理。

委托代理人王修江、郭婧,山东鼎洲律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)张建国,男,汉族,1956915日出生,住贵州省贵阳市南明区甘荫塘上坝交通街85单元附11号。

委托代理人王修江、郭婧,山东鼎洲律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)北京睿达华通化工材料技术有限责任公司,地址在北京市大兴区黄村镇太福庄村村委会西南500米。

法定代表人张美云,该公司总经理。

委托代理人王修江、郭婧,山东鼎洲律师事务所律师。

上诉人邱则有为与被上诉人湖南省建筑工程集团有限公司(以下简称湖南建工公司)、贵州建矗星龙建材有限公司(以下简称贵州建矗公司)、张建国、北京睿达华通化工材料技术有限责任公司(以下简称北京睿达公司)侵犯发明专利权纠纷一案,不服贵阳市中级人民法院(2011)筑民三初字第112号判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭公开审理了本案,现已审理终结。

原审查明:邱则有于2003915日申请名称为“一种现浇砼用轻质胎模构件”的发明专利,该专利于2006412日获得授权,专利号为ZL03157900.0,该专利现行有效。邱则有称其发现湖南建工公司承建的“远大.生态风景”项目中使用了上述专利,对此邱则有提交了7张照片,湖南建工公司对有“工程概况牌”名称的照片予以认可,对其他6张照片不予认可。另,在本案审理中,邱则有申请证据保全原审法院在湖南建工公司工地材料堆放现场及施工现场拍照,并查封调取“轻质胎模构件”实物一块,但是邱则有认为原审法院调取的实物系湖南建工公司后期使用的产品,该产品未落入邱则有专利的保护范围。邱则有在庭审中提交了“轻质胎模构件”实物一件,称该实物是湖南建工公司前期使用的产品,在湖南建工公司工地取得,该产品侵犯了邱则有的专利权。经质证,湖南建工公司认为其使用的是与法院查封的实物相同的“轻质胎模构件”,贵州建矗公司、张建国、北京睿达公司亦认为其销售给湖南建工公司的是与法院查封的实物相同的“轻质胎模构件”,均否认使用、销售了邱则有当庭提交的实物。为此,邱则有向原审法院提出鉴定申请,要求对湖南建工公司施工的楼房已铺设的“轻质胎模构件”是否与邱则有提交的“轻质胎模构件”相同进行鉴定。原审法院对外委托办公室在网上公布鉴定事项后,无鉴定单位报名。后邱则有推荐了贵州省建筑行业产品质量监督检验站为鉴定单位,湖南建工公司、贵州建矗公司等亦表示同意,故原审法院于2011年8月22日委托了该检验站为本案的鉴定机构。该检验站接受委托后,于2011年10月14日具函称,该站接受委托后,派人到施工现场进行调查,由于“轻质胎模构件”已置入混泥土中,无法取样,因此,难于对“轻质胎模构件”进行相同性鉴定。

 此外,原审法院进行证据保全时,在湖南建工公司的施工现场办公地点仅看到一块与邱则有提交的“轻质胎模构件”实物相同的“轻质胎模构件”,经当场询问,湖南建工公司称该产品是经销商推销产品提供的样品,并未使用该产品。因各方当事人不能自行解决纠纷,邱则有起诉至原审法院,请求判令湖南建工公司等四单位和个人立即停止侵权,贵州建矗公司赔偿经济损失50万元,湖南建工公司、张建国、北京睿达公司承担连带责任,并由被诉的四个单位和个人负担全部诉讼费用。

原审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明其所主张的事实的,当事人应承担不利的后果。本案中,邱则有主张湖南建工公司施工的楼盘使用了与邱则有向法院提交的样品相同的“轻质胎模构件”,其提交其自行拍摄的照片为证,湖南建工公司否认照片反映的施工现场及材料堆放地与其有关,邱则有未能进一步举证证明,照片所反映的就是湖南建工公司施工现场及材料堆放地。邱则有申请证据保全,原审法院到湖南建工公司施工现场及材料堆放地仅发现一块与邱则有提交的样品相同的“轻质胎模构件”,其余大量堆放的“轻质胎模构件”均与邱则有提供的样品不相同。湖南建工公司主张与邱则有提交的样品相同的“轻质胎模构件”,是经销商提供的样品,对此邱则有亦未能提供反驳证据。邱则有申请鉴定,由于鉴定单位无法鉴定。故邱则有对其所主张的被诉单位侵犯其专利权的事实不能提供充分的证据加以证明,其应承担举证不能的不利后果。据此,原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决驳回原告邱则有的诉讼请求。案件受理费9600元,证据保全费30元,共计9630元,由邱则有负担。

原审宣判后,邱则有不服,向本院提出上诉,请求撤销原判,支持其一审的诉讼请求。其主要理由是:一、一审法院认定事实错误,举证责任分配不当。一审法院在进行证据保全时在现场发现至少一个被控侵权产品,而湖南建工公司施工现场已安装完毕等待浇注混凝土的区域全部为与该侵权样品相同结构的产品,因为法院在现场拍摄的照片中体现的是产品安装后的情形,被控侵权物的倒角面位于下方,照片中只能体现上部的情形,就上部而言有倒角的侵权产品和没有倒角的弧形产品基本相同,不能仅凭照片就认定已安装的产品不是有倒角的产品,一审法院认定仅发现一块与邱则有提供的样品相同的产品不符合客观事实。上诉人邱则有提交的自己取证的照片虽然被上诉人不认可,但对比法院取证的照片,可以得出结论两组照片的周边环境是一致的,可以认定上诉人提供的照片就是在被上诉人的工地拍摄的。在上诉人拍摄的照片中有被控侵权产品,法院进行保全时也发现了被控侵权产品,湖南建工公司应当说明被控侵权产品的合法来源,如果不能提供相应证据,就应当承担举证不能的责任。湖南建工公司称其产品来源有两个,一个是来自贵州建矗公司及其他被上诉方,一个来自于案外人长沙巨星公司,从法院证据保全的录像中可以看出长沙巨星公司的产品是黑褐色空腹构件,与被控侵权产品即黄色胶带“轻质胎膜构件”明显不同,如果湖南建工公司的陈述属实,则该被控侵权产品必然来自于其他三被上诉人。鉴于已有证据表明被上诉人持有被控侵权产品而拒不向法院提供合法来源,一审法院以当事人举证不能为由驳回上诉人的请求属于适用法律不当,应予纠正。二、各被上诉人共同实施了侵犯上诉人专利权的行为,应当承担包括停止侵权行为和赔偿经济损失在内的侵权责任,上诉人主张赔偿50万元的请求合情合理,符合法律规定。

被上诉人湖南建工公司辩称一审认定事实清楚,适用法律正确,请求维持原判。被上诉人贵州建矗公司、张建国、北京睿达公司辩称一审认定事实清楚,邱则有自行提供的轻质胎膜构件不能证明来自第一被上诉人湖南建工公司的工地。上诉人主张其自行拍摄的照片与法院保全时拍摄的照片背景相同,此观点不能成立,对比两组照片,可以看到两者有明显的不同,不足以认定两组照片拍摄于同一场地。其企图拿一张不知在何处拍摄的所谓侵权产品堆放地的照片“移花接木”来说明被上诉人持有侵权产品,缺乏基本的证明力。上诉人邱则有在自行取证时完全可以在施工作业面上拍摄到具有倒角这一技术特征的产品,但其提供的照片中并没有显示这一技术特征,根据一审法院现场证据保全时的照片和实物也不能证明在施工现场使用了被控侵权产品。且在一审中邱则有自行向法院推荐了鉴定机构,答辩人做了极大的让步,放弃选择鉴定机构的权利,但邱则有仍然无法证明侵权事实的存在,邱则有应当承担举证不能的不利后果。

二审中,上诉人邱则有提供了其自行拍摄和法院保全时拍摄的照片两组,其自行拍摄的照片14张,法院保全时拍摄的照片15张。被上诉人湖南建工公司对邱则有拍摄的部分照片予以认可,承认这部分照片是在其工地拍摄的,对其余照片不予认可。其中邱则有拍摄的照片中第三幅为堆放带有倒角的“轻质胎膜构件”的照片,法院保全时拍摄的第十幅照片为堆放弧形“轻质胎膜构件”的照片。因当事人对照片发生争议,本院责令邱则有提供拍摄照片的相机或手机的内存卡以便验证真伪,但其表示不能提供内存卡。二审中,上诉人邱则有申请现场勘验,以确定已建成的楼房中是否使用了被控侵权产品。本院让其提供能进行无损伤勘验的机构名单,或者在证明楼板上钻芯取样的可行性。上诉人的代理人回复无损伤勘验即用射线探测方法达不到本案所要求的10厘米左右的精度,而在楼板上钻芯取样,不能保证不伤及混凝土的钢筋。为确认上诉人主张的堆放侵权产品的材料堆场是否就是法院保全时拍摄的堆放弧形轻质构件的堆场,本院进行了现场勘验,因地下室浇筑完毕,该堆场已经不存在。除此之外,二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为,本案中邱则有欲证明被上诉人侵犯了其ZL03157900.0“轻质胎膜构件”专利权,其必须证明被上诉人使用了被控侵权产品,且该被控侵权产品的技术特征落入了上诉人邱则有专利的保护范围,两个条件必须同时具备。现上诉人邱则有主张被上诉人生产、销售、使用了带有倒角的被控侵权产品,其主要证据就是两组照片及法院证据保全时现场发现的一个轻质胎膜构件。邱则有认为其拍摄的第三幅照片和法院保全时拍摄的第十四幅照片背景相同,可以认定是在同一地点拍摄的,并且法院在保全时也曾经发现侵犯其专利权的“轻质胎膜构件”一个,这足以证明被上诉人曾存放了大量侵犯其专利权的产品,并使用在其建设项目中。而被上诉人则认为不能从两幅照片背景中的某些相似之处就认定两幅照片是在同一场地拍摄的,至于保全时发现的带有倒角的一个“轻质胎膜构”件,是其他公司提供的样品,因为该产品不合格,所以没有使用,不能仅凭一件样品就认定被上诉人使用了侵权产品。邱则有还主张其拍摄的、储存在电脑的照片显示了拍摄时间,第三幅照片的拍摄时间和被上诉人认可的其他照片的拍摄时间是连续的,这也说明了第三幅照片是在被上诉人的工地拍摄的。本院认为,两幅照片既有相同之处,亦有不同之处,由于该材料堆场现已不存在,且上诉人不能提供相机或手机的内存卡以对照片的形成时间、画面内容是否进行过修改进行鉴定,所以其所提供的该照片不能作为本案定案依据。在湖南建工公司工地上发现一个带有倒角的“轻质胎膜构件”也不足以认定,被上诉人在其所建工程中使用了带有倒角的“轻质胎膜构件”。关于对已建成楼房中是否使用被控侵权产品的勘验请求,本院认为,原审法院在证据保全时,湖南建工公司的工地正在施工,上诉人的工作人员也到场见证了保全过程,如果当时现场确有使用被控侵权产品的情形,上诉人的工作人员完全可以申请对此进行拍摄取证,但其并没有对此申请法院取证。施工完毕后,其又要求对地下室承重的结构进行钻芯取样的勘验,因该勘验会危及建筑物的安全,对其勘验请求本院不予同意。综上,上诉人邱则有不能证明被上诉人使用了被控侵权产品,所以其关于被上诉人侵犯其专利权的上诉理由不能成立,其上诉请求,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费9600元,由上诉人邱则有负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

        崔凤芹

        罗朝国

代理审判员     

O一二年三月十二日

 

                             

 

 

 

 

 

 

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