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江苏正通宏泰股份有限公司、常州新东化工发展有限公司技术委托开发合同纠纷一案
提交日期:2013-12-12        

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

2013)镇知民初字第73

 

原告江苏正通宏泰股份有限公司,住所地江苏省丹阳市云阳工业园区。

法定代表人胡俊华,该公司总经理。

委托代理人黄友定,江苏江成律师事务所律师。

被告常州新东化工发展有限公司,住所地江苏省常州市长江北路1205号。

法定代表人管国兴,该公司总经理。

委托代理人王飞,该公司职员。

委托代理人王一珉,江苏君合力律师事务所律师。

原告江苏正通宏泰股份有限公司(以下简称正通公司)诉被告常州新东化工发展有限公司(以下简称新东公司)技术委托开发合同纠纷一案,原告正通公司于20126月以承揽合同纠纷诉至丹阳市人民法院。该院以该案涉及技术服务合同法律关系无管辖权为由,将该案移送至本院。本院受理后依法组成合议庭,于2013424日、531日、819日三次公开开庭进行了审理。原告法定代表人胡俊华及委托代理人黄友定(出席第一次庭审)、被告的委托代理人王一珉、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称,20119月底,原告和被告签订了一份《常州新东化工发展有限公司2×75t/h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》,合同约定由原告负责建设被告锅炉烟气脱硫工程项目包括招标文件规定范围内的设计、设备制造(含现场制作设备)、设备及材料供货、运输、土建、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等事项。工程合同总价为441.86万元。合同签订生效后15日内,被告支付了132万元。后双方开始履行合同。但201112月份被告就以国家计划调整为由单方面取消双方合同,并承诺对停止施工后的相关事宜通过友好协商的方式来解决。此后不了了之。因被告的违约已给原告造成各种损失共计180余万元,后期还将会有如设备供应商及分包商可能会提出的违约赔偿等众多费用需要原告进行承担,这些巨额损失无疑是由被告的违约行为所引起的,被告应予承担。为维护合法利益,原告诉请法院判令被告:1、赔偿原告经济损失1869729.12元;2、承担本案的诉讼费用。

被告辩称,一、双方合同成立以后,常州市人民政府办公室转发市环保局《常州市2012年底主要大气污染减排工作方案》,要求被告在6月底拆除燃气锅炉。这些客观情况的发生在双方签订合同时是无法预见的,且不属于商业风险,如继续履行合同对被告存在明显不公平或者不能实现合同的目的,被告根据情势变更原则,提出解除合同是合法有据的。二、被告没有违约。理由如下:1、终止执行符合合同的约定。20119月双方签订的《常州新东化工发展有限公司2×75t/h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》第113款中明确约定:在合同执行过程中,因国家计划调整而引起本合同的无法正常执行时,乙方或甲方可以向对方提出中止执行合同或修改合同有关条款的建议,与之有关的事宜双方协商办理。被告据此提出终止执行合同是符合双方约定的。2、被告解除行为符合法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条规定:合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的,非不可抗力造成的不属于商业风险的重大风险变化,继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。现被告因国家计划的调整,提出终止合同是符合情势变更的原则。3、原、被告就合同的终止签订了会议记录,合同终止履行是双方经过协商一致的,不存在原告诉称被告为单方违约的事实。三、原告提出的经济损失没有事实依据和法律依据。关于贵公司解除2×75t/h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同所导致我公司损失的清单是由江苏正通宏泰股份有限公司和江苏江成律师事务所自制的,制作主体没有相关的资质,其制作的清单是无效的,被告不予认可。

综上所述,被告认为没有违约,原告的诉讼请求无事实依据和法律依据,请求法院驳回。

原告为支持其诉讼主张,在法定期限内向本院提交如下证据:

12011929签订的《常州新东化工发展有限公司2×75t/h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》复印件一份及2011930签订的《常州新东化工发展有限公司锅炉烟气脱硫项目技术服务合同》复印件一份,证明原告与被告订立的合同合法、有效、权利义务关系明确;

22011127双方签订的会议纪要复印件一份,证明被告向原告承诺协商解决停业施工后的相关事宜,且终止合同是被告单方面的行为;

3、设备制作费清单一份及当庭提供设备照片六张及购置钢材发票复印件五份,证明:(1)、相关设备已制作完毕并存放在原告仓库及大院内;(2)、相关设备制作费用共计258526.08元;

4、原告委托承运人(司机周忠军,车牌为苏LF6117)送至被告单位的涉案工程零部件清单及送货人的情况说明一份,证明原告已履行合同送货义务至被告工地并由被告签收;

5、原告派驻被告工地项目部人员名单和人工费清单复印件一份,证明该项目部支出的工人费用共计88480元;

6、差旅费、运输费和管理费共计23500元。由于无法精确区分,差旅费、运输费按最低标准13000元、管理费按行政人员、技术人员核算为10500元;

7、为履行合同原告和相关单位签订的七份协议复印件及银行付款复印件四份,证明已实际支付设计费112000元、土建费用150000元共计262000元;

8、原告和四川大学签订的烟气脱硫硝协议复印件一份,证明原告每年向四川大学支付技术咨询费10万元;

9、发明专利证书复印件两份(专利号分别为ZL200710023017.9ZL200710135600.9)实用新型专利证书复印件两份(专利号分别为ZL200720038084.3ZL200720038085.8)证明涉案技术委托开发合同具有很高的科技含量;

10、原告向中国节能技术协会提交的《关于行业内从事锅炉烟气脱硫、锅炉脱硝以及锅炉余热再利用工程的利润情况咨询函》复印件一份及中国化工节能技术协会回函复印件一份,证明原告诉讼请求中损失占营业额的25%的比例是合理的;

11、中国化工节能技术协会简介复印件一份,证明该协会为全国性的权威机构;

12、武汉凯迪电力股份有限公司2010年度财务报告网络打印件一份,证明该上市公司2010年脱硫工程利润率达到41.86%                                   

13、原告已制造完毕且存放于原告厂区内的部分设备价格清单一份,证明该部分设备制造费用合计为258526.08元;

14201253中国环境保护产业协会颁发给原告的证书复印件一份,证明原告承建的常州广源热电有限公司5×75t/h锅炉双碱法烟气脱硫工程被评为2011年国家重点环境保护实用技术示范工程;

152013812的工程预(结)算书一份,证明涉案工程合同总造价为2574185.83元;

被告质证认为,对证据1-37-14的真实性均无异议;对证据28-1214的关联性均有异议;对证据4-6的真实性均有异议。对证据15,认为前提不存在,不予质证,不予认可。

被告为支持其抗辩,向本院提供了如下证据:

120111011原告的收款收据复印件一份(号码为NO.6575472),证明原告收到被告的预付款为132万元;

2201216常州市人民政府办公室常政办发(20124号文件复印件一份,证明被告必须在20126月底前拆除燃煤锅炉,属于情势变更,被告单方面解除合同是合法的。

原告质证认为,对证据1-2的真实性均无异议,但对证据2的关联性有异议。

根据原、被告双方的举证及发表的质证意见,本院对上述证据认证如下:原告提供的证据1-37-14,被告对其真实性均无异议,经审查,本院予以确认。被告提供的证据1-2,原告对其真实性均无异议,经审查本院予以确认。原告提供证据28-1214,被告对其关联性均有异议,原告提供的证据4-6,被告对其真实性均有异议,被告提供的证据2,原告对其关联性有异议,本院将结合本案案情综合分析后认定,并将在判决理由部分予以阐述。对原告提供的证据15,被告不予认可,不予质证,本院将根据该证据的制作依据等综合审查后认定其效力。

根据本院对证据认证意见及双方当事人的相关陈述,查明本案事实如下:

2011929,被告新东公司(甲方)与原告正通公司(乙方)签订了《2×75t/h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》,由原告正通公司为被告承建锅炉烟气脱硫工程。双方约定,工程范围为招标文件规定范围内的设计、设备制造(含现场制作设备)、设备及材料供货、运输、土建、安装工程、指导监督、技术服务、人员培训、调试、试验及整套系统的性能保证和售后服务等;乙方提供涉案工程的所有设备/部件(包括分包与外购;工程工期四个月,自合同生效之日起至工程结束后开始168小时试运行止,工程合同总价为441.86万元,包括合同设备以及与本合同有关的所有费用,本工程合同总价在合同期内为不变价;由于乙方的原因,在执行合同中造成延误(未能达成合同所约定的工期和质量),每延误工期一天乙方将向甲方支付合同总价的万分之五的违约赔偿金,乙方延误工期不利超过20天,超过20天,甲方有权解除合同,乙方须返还甲方支付的所有费用并承担合同款百分之五的违约金;甲方应按本合同规定的时间、金额数量及时支付工程款给乙方,否则造成的工期延误由甲方承担,乙方的工期相应顺延;合同签订生效后15日内,甲方支付合同总额的30%132万元给乙方作为预付款,工程竣工结束后支付132万元,运行半年后再支付132万元,余款10%作为质量保证金一年内支付完毕;本合同一经生效,合同双方均不得擅自对本合同的内容(包括附件)作任何单方的修改;在合同执行过程中,若因国家计划调整而引起本合同无法正常执行时,乙方或甲方可以向对方提出中止执行合同或修改合同有关条款的建议,与之有关的事宜双方协商办理;不可抗力是指严重的自然灾害和灾难(如台风、洪水、地震、火灾和爆炸等)、战争(无论是否宣战)、叛乱、动乱等。合同双方中的任何一方,由于不可抗力事件而影响合同义务的执行时,则延迟履行合同义务的期限相当于不可抗力事件影响的时间,但是不能因为不可抗力的延迟而调整合同价格。双方还约定了其他条款。合同签订后,原告即着手履行合同。20111013,原告正通公司(甲方)与常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司(乙方)签订了土建施工协议一份,双方约定,工程承包范围为燃煤锅炉烟气脱硫工程土建施工,承包形式为双包,工程地点被告新东公司厂区内。开工时间为20111015,竣工时间为20111125(主体完工),合同价款26.182993万元;工程开工前预付款为工程预算价的50%,工程竣工,业主方整体工程验收合格后,三个月内付清余款。依据合同条款约定,20111025,原告正通公司以承兑汇票方式向常州市武进园林建筑安装工程有限公司第七分公司支付了土建项目预付款15万元。

2011930,原告正通公司(甲方)与江苏智方建设工程有限公司(乙方)签订常州新东化工发展有限公司锅炉烟气脱硫项目技术服务合同一份,双方约定,本项目合同总价为28.4735万元,合同签订后,甲方向乙方支付合同总价40%预付款,合同生效。依据合同条款约定201110月,原告正通公司向江苏智方建设工程有限公司支付了预付款11.2万元。

2011101112日、14日和15日,原告作为买方分别与无锡弘成金属制品有限公司、国茂减速机集团、常州泰恒销售有限公司、南京齐亨机电设备有限公司、廊坊市英博特环保设备有限公司、宜兴市宙斯泵业有限公司就涉案工程所需要的不锈钢板(卷)、减速机、阀门仪表、除雾器、工业用泵等签订了买卖合同。上述合同均已经成立,但原告均未付款。

201311,原告正通公司(甲方)与四川大学(乙方)签订共建脱硫脱硝立业联合研究室协议一份,双方约定,甲方在本合同有效期内每年向乙方提供人民币10万元作为技术咨询费。该联合研究实验室根据甲方的发展需要和市场要求,研究方向及业务范围如下:烟气脱硫现有技术的深化、提升、发展;烟气脱硫新技术新工艺的市场推广;烟气脱硝现有技术的深化、提升、发展;烟气脱硝新技术新工艺的市场推广;烟气脱硝催化剂的合作生产;国家烟气脱硝工程技术研究中心品牌的推广等。

在原告着手履行涉案工程的同时,被告在201110月中旬接有关部门通知,要求被告在20126月底前撤除燃煤锅炉、停业锅炉设施的运行。被告遂与原告协商,要求终止涉案合同的履行。2011127日,被告新东公司(甲方)与原告正通公司(乙方)签订了《协商解决关于停止锅炉双碱法烟气脱硫项目的建设》会议纪要一份,该会议纪要载明:“年初因省、市环保部门要求我公司在2011年年底前完成锅炉烟气脱硫项目的建设,我公司经过招标确定了中标单位。20119月底江苏正通宏泰股份有限公司与我公司签订了锅炉双碱法烟气脱硫项目合同,并于10月初进场施工。因国家计划调整,10月中旬接省、市环保部门通知,要求我公司必须在2012年年内停止锅炉设施的运行,以贯彻国家节能减排、优化产业结构的要求。因此由于政策原因,双方合同无法正常执行,在建锅炉双碱法烟气脱硫项目已没有继续实施的必要。根据政府有关部门精神,因政策调整我公司将准备停止使用现有锅炉装置,并终止锅炉双碱法烟气脱硫项目。我公司已在10月底口头通知暂停施工,乙方给予了积极配合并停止了现场施工。到今止甲方决定取消该工程项目,以会议形式通知乙方,有关停止锅炉双碱法脱硫项目的建设后的事宜双方将友好协商予以解决。”

此后,原被告双方一直未就赔偿事项达成协议。

2013627,原告正通公司与被告新东公司对暂存放在原告厂区内原告依据涉案合同已经完成的吸收塔部分设备进行现场勘查,对该部分设备名称、规格、数量等进行了确认,总重量为29.922吨,钢材4800/吨,原被告在设备现场勘查表上签字认可,并同意按每吨2000元的价格计算制作费用。另外,在涉案建设工程及技术服务合同的实际履行过程中,原告正通公司已实际支付产生的人工费合计88480元,差旅费及运输费合计13000元,施工管理费10500元,小计111980元,加上原告为对外采购支付的预付款项合计373980元。

2013425,原告致函中国化工节能技术协会咨询行业内从事锅炉烟气脱硫、烟气脱硝以及锅炉余热再利用工程的利润情况。同年53日,该协会回函:从我协会了解的行业数据来分析,2010年、2011年、2012年三年度的行业内从事锅炉烟气脱硫的一般性年度利润分别为25-35%24-35%-22-32%,各企业因管理和生产情况不同,利润率会有所差别。原告为证实类似涉案工程的利润,还列举了上市公司武汉凯迪电力股份有限公司2010年年度财务报告,该报告载明脱硫及电建总承包项目的毛利率为41.86%

在庭审中,原、被告双方对解除涉案合同及被告赔偿原告已经支出部分费用均无异议,但对原告履行涉案合同后的可得利益未达成一致意见。

原告认为,被告解除涉案工程合同行为构成违约,应赔偿因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但被告一直推诿,故诉至本院,提出上列诉请。

庭审中原告举证其涉案建设工程和技术服务合同造价为2574185.83元,利润为1844414.17元,利润率为41.74%。原告认为该可得利益是被告违约所造成的损失,以此为依据要求被告赔偿。后原告对超过1320000元以上的利润部分自愿放弃,同时明确表示为履行涉案合同的对外分包和采购合同均已经终止履行,相关权利义务已经消灭。

本案争议焦点:涉案工程合同和技术服务合同解除后,原告损失的确认及归责。

本院认为,被告在2011929日与原告签订的《2×75t/h锅炉双碱法脱硫项目工程商务合同》约定原告为被告承建锅炉烟气脱硫工程及提供脱硫技术服务,合同的性质为建设工程和技术服务合同,本案案由确定为技术委托开发合同纠纷欠妥。该商务合同系原、被告双方当事人真实意思的表示,不违反法律法规强制性的规定,应确认有效;合同生效后,原告即进行相关工程与设备的分包与采购,被告亦预付了约定的款项。在合同履行过程中,被告以常州市人民政府及其相关行政机关已下达关停燃气锅炉的政令为由解除合同,为此原被告双方达成会议纪要,明确了涉案合同解除等相关事项,此举应视为双方协商一致,解除了涉案合同,本院予以确认。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”同时由于被告要求解除合同并非不可抗力,同时也不具有其他免责的法定条件,因此,原告在涉案建设工程和技术服务合同解除的情况下,向被告主张因其违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,是有法律依据的。

关于原告涉案合同可得利益损失的确定问题。本院认为,可得利益是指协议履行后原告可以获得的利益,该利益具有未来性,可期待性和一定的实现性。本院认为,在计算和认定可得利益损失时,应当综合利用合同法第一百一十三条第一款规定的可预见规则、第一百一十九条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。具体到本案,涉案合同的解除是被告由于地方政府的相关政策经过双方协商后终止履行,原告对此及在履行过程中均没有过错。因此,被告对原告因涉案合同解除所造成的损失包括可得利益应当赔偿,但对于原告在得到被告终止涉案合同履行通知之后产生的损失应视为不当扩大的损失,不能纳入被告赔偿范围。根据现有证据,本院确定原告在20111031日之后涉案产生的损失应排除在被告赔偿范围之外。

涉案合同解除,被告停止履行合同义务其应当预见到自己的解除行为给原告带来的损失,包括可得利益损失,同时本案没有证据证实原告的损失中包含了其因为没有采取适当措施造成的扩大损失即原告不当扩大的损失、也没有证据证实原告主张的损失中包含了因违约获得的利益;根据原告举证,锅炉烟气脱硫工程合同履行后的一般性年度利润率达22%-41%左右。中国化工节能技术协会函件证实,2010年度该行业利润率为25%-35%2011年度利润率为24%-35%2012年度利润率为22%-32%;从事涉案建设工程为主业的上市公司武汉凯迪电力股份有限公司2010年度财务报告载明该公司2010年度脱硫及电建总承包项目毛利润率为41.86%;被告对原告主张利润率不予认可,但并未能提出相反证据及提出不予认可的其他合理理由。对此,本院认为,中国化工节能技术协会作为全国行业协会的证明、上市公司武汉凯迪电力股份有限公司2010年度利润率等,可以作为认定原告可得利益的参考依据。因此,原告主张涉案工程的利润率为41.74%应予以确认。原告主张的工程造价中已经包含了原告上述已经支出的必要交易成本,其主张涉案合同履行后的利润1844417.17元即为被告因违约对原告所造成的损失;原告在最后一次开庭中主张的损失低于其在诉讼状中主张的1869729.12元,应以1844417.17元为准,此数额已经包括了原告履行涉案合同后的可得利益;原告自愿放弃超过1320000元以上的利润部分,是其对民事权益的合法处分,本院予以准许。由此,原告涉案工程的利润率为29.88%。综上,本院确认被告应赔偿原告因其违约行为给原告造成的损失为1320000元。另外,虽然原告享受了被告预付款产生的法定孳息,但考虑到按约定被告在涉案工程竣工后半年后应付至合同总价的90%且原告作为守约方对可得利益放弃份额较大,因此,该债务可以和被告已经支付的预付款进行折抵。至于现仍存放于原告处的涉案设备吸收塔及其附件,应判决归属被告。

被告援引最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条的规定,认为本案情形构成情势变更,应予以解除。对此,本院认为上述司法解释二十六条的目的是在相关事实构成情势变更后,当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案当事人双方已经经过协商解除了涉案合同,仅对解除后被告应承担的债务产生异议。因此,认定涉案合同解除的前提是否属于情势变更已无意义,本院不再作出认定。同时本案事实明显表明是被告在合同履行过程中单方提请原告解除涉案合同,获得原告同意。换言之,原告并没有终止履行合同的愿望,相反是积极主动想履行涉案合同以获取可得利益。因此,认定被告单方违约,也不为过。因此,被告的抗辩理由不能成立,本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:

一、被告常州新东化工发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告江苏正通宏泰股份有限公司经济损失132万元,该债务与被告的预付款相折抵,双方互不结欠;

二、原告江苏正通宏泰股份有限公司于本判决生效后三十日内,将涉案设备吸收塔及附件按双方在2013627日现场勘查表中所列明的设备名称、规格、数量、重量交付给被告常州新东化工发展有限公司,费用由原告江苏正通宏泰股份有限公司承担。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21628元,由被告常州新东化工发展有限公司负担。(原告同意其预交的案件受理费本院不再退还,由被告在本判决生效之日起十日内连同上述应付款项一并向原告支付。)

如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本上诉于江苏省高级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定,向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费(详见上诉须知)(江苏省高级人民法院开户银行:南京市农业银行山西路支行,账号:03329113301040002475)。

 

 

        何建生

        戴晓曦

代理审判员     

 

 

 

O一三年八月二十六日

                                                                         

 

 

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