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奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司、河南省兴科防腐防水工程有限公司、张建忠、鄂贵京建设工程施工合同纠纷一案
提交日期:2012-11-26        

中华人民共和国

内蒙古自治区高级人民法院

                   

民 事 判 决 书

 

(2012)内民三终字第15

 

上诉人(一审被告)奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭君花园C6号。

    法定代表人邓柱廷,该公司董事长。

委托代理人刘爱国,经世律师事务所律师。

委托代理人毕诗勇,经世律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)河南省兴科防腐防水工程有限公司,住所地河南省郑州市金水区经八路29号。

    法定代表人王克顺,该公司经理。

    委托代理人刘佩强,该公司法律顾问。

    被上诉人(一审第三人)张建忠。

委托代理人张振北,内蒙古诚安律师事务所律师。

    被上诉人(一审第三人)鄂贵京。

委托代理人张振北,内蒙古诚安律师事务所律师。

上诉人奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司(以下简称奥日道斯公司)与被上诉人河南省兴科防腐防水工程有限公司 (以下简称兴科公司)、张建忠、鄂贵京建设工程施工合同纠纷一案,呼和浩特市中级人民法院曾于20091216日作出(2009)呼法民四初字第46号民事判决,一审被告奥日道斯公司不服,向本院提起上诉。本院于2010629日作出(2010)内民三终字第8号民事裁定,以事实不清,证据不足为由将本案发回重审。呼和浩特市中级人民法院于2011718日作出(2010)呼法民一初字第140号民事判决,一审被告奥日道斯公司不服,再次向本院提起上诉。本院于2012611日立案受理后,依法组成合议庭,于201274日公开开庭审理了本案。上诉人奥日道斯公司的委托代理人刘建国、毕诗勇,被上诉人兴科公司的委托代理人刘佩强,第三人张建忠、鄂贵京的委托代理人张振北到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告兴科公司诉称,2007520日,被告奥日道斯公司“蒙元骑士城”项目由于缺少启动资金,承诺给原告防水工程为由,以奥日道斯公司工程部的名义于2007715日与原告签订了借款10万元的协议书,被告在协议书中承诺,在市场价格同等的前提下优先将本项目不低于5万平方米的住宅防水工程由乙方(原告)全部施工。如果甲方不能兑现其承诺将双倍返还其借款金额。2007731日,工程部又与原告签订了《蒙元骑士城一期防水工程施工合同协议书》,将借款明确为工程定金。但是,被告并未按合同约定的日期开工,并于20071030日给原告一份承诺函,承诺如不能在六个月内开工,双方将解除施工合同,并双倍返还工程定金。时至今日,被告也未通知原告开工,故诉至法院,请求被告按照约定,双倍返还原告定金20万元。

    一审被告奥日道斯公司辩称,本案中,与原告签订合同的主体是工程部,被告当时项目部没有工程部的内设机构,实际是第三人以项目部工程部的名义签订合同,与被告没有法律关系,被告不应承担民事责任。退一步讲,即便工程部是被告项目部设立的,第三人未经授权与对方签订的合同也是无效的,应由第三人承担责任。再退一步讲,即使本案的签约主体不存在问题,双方所签合同也是无效合同,违反金融法规的规定,应当按照无效合同来处理。借款协议涉及的款项,被告及项目部没有收到,如果有民事责任也应当由第三人承担。

一审第三人张建忠、鄂贵京辩称,被告奥日道斯公司是“蒙元骑士城”项目的开发企业,张建忠、鄂贵京是该公司聘用的员工,履行的是和“蒙元骑士城”项目有关的经营活动,系法人的经营行为,不是个人行为。呼和浩特市赛罕区劳动争议仲裁委员会呼赛劳仲案字(2007)12号、13号仲裁裁决书认定,张建忠、鄂贵京是奥日道斯公司的员工,与其存在劳动合同关系。发生法律效力的呼和浩特市赛罕区人民法院(2007)赛民初字第2339号民事判决书认定,“蒙元骑士城”工程部是“蒙元骑士城”项目部的内设机构,不具备法人资格,其民事责任应由被告奥日道斯公司来承担。故第三人不承担责任。

    一审查明,2007223日,被告奥日道斯公司设立了奥日道斯公司“蒙元骑士城”项目部(以下简称项目部),并任命云军为公司的常务副总经理和“蒙元骑士城”项目部经理,授权项目部和云军全权代表公司办理位于金桥开发区靠北位置123.8亩土地建设项目立项手续,对外签订施工建设合同、签订商品房销售及招商合同、项目竣工验收等工作的全程代理单位及代理人,处理和办理上述活动中一切事宜。20075月,项目部又设立了“蒙元骑士城”工程部(以下简称工程部),“蒙元骑士城”项目部聘任鄂贵京、张建忠为项目部的副总经理,任期从200751日到2009430日。2007520日,工程部以项目建设缺少资金为由,向原告借款10万元。2007715日,奥日道斯公司“蒙元骑士城”工程部(甲方)与原告(乙方)签订借款协议书,工程部在协议书中承诺,“在市场价格同等的前提下优先将本项目不低于5万平方米的住宅防水工程由乙方承担全部施工。如果甲方不能兑现其承诺将双倍返还其借款金额”。2007731日,工程部(甲方)与原告(乙方)签订了《奥日道斯公司“蒙元骑士城”一期防水工程施工合同协议书》,协议约定“奥日道斯公司“蒙元骑士城”项目部将“蒙元骑士城”住宅小区多层1-6号楼总建筑面积25000平方米多层防水工程总承包给乙方施工。甲乙双方签订协议书当日,乙方2007520日交付甲方的借款10万元,转为甲方收取的履约保证金。防水工程施工合同协议书正式签订后如果乙方无故毁约,将赔偿甲方5万元,如果因甲方自身原因导致本协议书不能如期履行,将双倍金额返还乙方履约保证金”。以上借款协议书及《防水工程施工合同协议书》均由奥日道斯公司蒙元骑士城工程部盖章,鄂贵京、张建忠签字确认。因该合同一直未能履行,20071030日,工程部给原告出具了《承诺函》,承诺“我公司在六个月内再不能开工,双方将解除防水工程施工合同协议书,并双倍返还2007731日双方签订防水工程施工合同协议书时收取的贵公司履约定金并赔偿相应的经济损失”。但至今被告奥日道斯公司及其项目部、工程部未能在《承诺函》确定的六个月内开工,也未能双倍返还原告的履约定金。为此,原告经催要未果诉至法院,请求判令被告双倍返还定金20万元。

一审认为,本案为建设工程施工合同纠纷案件。主要争议焦点为:一、本案民事责任应由被告还是第三人承担;二、本案借款(履约保证金)是否实际履行;三、本案涉及的合同是否有效。一、关于民事责任的承担问题。奥日道斯公司“蒙元骑士城”项目部是被告奥日道斯公司设立的分支机构,“蒙元骑士城”工程部是该分支机构的职能部门,第三人张建忠、鄂贵京是项目部的负责人,因此张建忠、鄂贵京以奥日道斯公司“蒙元骑士城”工程部的名义对外签订合同,发出承诺的行为是其作为被告奥日道斯公司工作人员履行职务的行为,因项目部和工程部均不具备法人资格,也没有领取营业执照,《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十一条“法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人”、第四十二条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人”,第三人张建忠、鄂贵京的行为代表被告奥日道斯公司,相应的民事责任也应由被告奥日道斯公司承担。二、关于本案借款(履约保证金)是否实际履行的问题。依据本案现有证据,借款的事实有被告奥日道斯公司“蒙元骑士城”工程部出具的盖有公章的收据,工程部移交奥日道斯公司的施工单位交纳保证金名单中列有该笔款,故应当认定借款已实际履行。三、关于本案合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第()项规定“在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须进行招标”,国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第()项规定:“公共安全的公用事业项目范围包括商品住宅,经济适用住房”。本案被告奥日道斯公司开发“蒙元骑士城”商品住宅项目,将防水工程发包给原告,双方签订《防水工程施工合同协议书》时未依法进行该工程的招投标。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第()项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定,原、被告签订的《防水工程施工合同协议书》应当认定无效。原告与被告工程部签订的《防水工程施工合同协议书》当日,借款10万元转为履约保证金,即《借款协议书》系《防水工程施工合同协议书》的从合同,在主合同无效的情况下,该从合同无效。同理,《承诺函》亦因违反法律强制性规定无效。合同无效后,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,被告奥日道斯公司应返还原告履约保证金10万元,并承担其占用该款项期间的银行同期贷款利息,自2007520日起计算至实际返还之日。关于被告奥日道斯公司认为公司没有授权工程部对外签订合同,工程部对外的借款也没有进入公司的帐户,工程部签订合同的行为不应由公司承担责任的辩称,因工程部或第三人张建忠、鄂贵京与被告之间的关系属于公司内部管理关系,涉案款项存于何处,工程部如何使用借款的问题是被告奥日道斯公司的内部管理问题,对外不得对抗善意第三人。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十一条、第四十二条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定,判决:一、被告奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告河南省兴科防腐防水工程有限公司履约保证金10万元;二、被告奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司支付占用原告河南省兴科防腐防水工程有限公司履约保证金10万元期间的银行同期贷款利息(2007520日起计算至实际返还之日)。案件受理费4300元,由被告奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司负担(原告已预交)

上诉人奥日道斯公司上诉称,一、上诉人只设立了“蒙元骑士城”项目部,未设立过项目部工程部。被上诉人兴科公司提供的借款协议书上工程部的公章是被上诉人张建忠、鄂贵京伪造的,合同所涉款项三被上诉人均认可由被上诉人张建忠、鄂贵京收取。被上诉人张建忠、鄂贵京系项目部的副经理,而非虚构工程部的负责人,二人以工程部的名义对外签约,不能认定是职务行为。二、现被上诉人兴科公司未举证证明出借款的来源,本案存在着三被上诉人恶意串通,损害上诉人利益的可能。三、一审判决程序违法。被上诉人兴科公司在一审起诉时主张合同有效,原审认定合同无效,应向被上诉人兴科公司释明,并告知其变更诉讼请求,如被上诉人兴科公司坚持原诉请,则应判决驳回其诉讼请求,如变更诉讼请求,应重新确定举证期限,重新开庭审理。综上,请求二审法院撤销一审判决,驳回被上诉人兴科公司的诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人兴科公司答辩称,“蒙元骑士城”项目部是上诉人的分支机构,负责该项目的立项、建设工程施工合同、商品房销售等事宜。“蒙元骑士城”项目部工程部是经上诉人准许设立的,负责发包及签约工作。被上诉人张建忠、鄂贵京是项目部的负责人。因此,被上诉人张建忠、鄂贵京从被上诉人兴科公司借款的行为,是履行的职务行为,法律后果应由上诉人承担。一审判决根据法律规定认定合同效力,对于合同无效,并不需要行使释明权。综上,请求二审法院驳回上诉人奥日道斯公司的上诉,维持一审判决。

被上诉人张建忠、鄂贵京答辩称,20072月上诉人任命张建忠、鄂贵京为“蒙元骑士城”项目部的负责人,工程部是上诉人设立的,被上诉人张建忠、鄂贵京在负责项目期间因经营活动产生的民事责任应由上诉人承担。上诉人称三被上诉人恶意串通,但上诉人对此没有证据证明。合同无效是人民法院依职权主动审查的范围,上诉人主张应行使释明权无法律依据,一审判决程序合法。综上,请求二审法院驳回上诉人奥日道斯公司的上诉,维持一审判决。

二审查明,200723日上诉人奥日道斯公司任命云军为公司常务副总经理和“蒙元骑士城”项目部经理,代上诉人主持和处理项目部日常工作和所有内外业务。200751日“蒙元骑士城”项目部聘任被上诉人张建忠为“蒙元骑士城”项目部副总经理兼总工程师,聘任被上诉人鄂贵京为常务副总经理。2007528日上诉人给刻字社出具介绍信,委托鄂贵京刻制“奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司蒙元骑士城工程部”印章一枚。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致,本院予以确认。

本院认为,被上诉人张建忠为“蒙元骑士城”项目部副总经理兼总工程师,被上诉人鄂贵京为常务副总经理。上诉人又委托鄂贵京刻制了“奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司蒙元骑士城工程部”的公章,因此,可说明上诉人对设立蒙元骑士城工程部是知晓的。被上诉人张建忠、鄂贵京作为项目部的副总经理,以“蒙元骑士城工程部”的名义与被上诉人兴科公司签订借款协议,并签字确认,加盖“奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司蒙元骑士城工程部”的公章,被上诉人兴科公司有理由相信被上诉人张建忠、鄂贵京具有此项权利,被上诉人张建忠、鄂贵京履行的是职务行为。被上诉人兴科公司提供了借款协议书及收据,可证实已将10万元交予“蒙元骑士城工程部”,至于上诉人奥日道斯公司财务账面未记载此笔款项,属于其内部管理的事宜,与被上诉人兴科公司无关。“蒙元骑士城工程部”系上诉人的分支机构,不具有独立承担民事责任的资格,因此产生的民事责任应由上诉人承担。现上诉人主张三被上诉人恶意串通损害其利益无证据证实。上诉人以人民法院认定合同无效应当先予行使释明权为由主张一审程序违法,经审查,合同的效力是人民法院依职权主动审查的范围,其上诉理由无法律依据。综上,上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据,应予驳回,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费4300元,由上诉人奥日道斯(内蒙古)房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

                         

 

 

 

 

 

 

 

 

         吴学东

                                   赵小林

                             代理审判员   

 

                             O一二年九月十日

 

                                   孔耀闻   

 

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