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山东登海先锋种业有限公司与张君侵害植物新品种权纠纷
提交日期:2013-12-02        

山东省济南市中级人民法院

           

                       2012)济民三初字第101

原告山东登海先锋种业有限公司。

法定代表人李登海,董事长。

委托代理人丁峰,北京市xx律师事务所律师。

委托代理人高建奇。

被告张君。

委托代理人高国华,山东xx律师事务所律师。

委托代理人武泽锋。

原告山东登海先锋种业有限公司(以下简称登海先锋)与被告张君侵害植物新品种权纠纷一案,本院于2012319日受理后,依法组成合议庭,于201253日公开开庭审理后,201276日对外委托鉴定,2013718日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁峰、高建奇第二次未到庭与被告张君的委托代理人高国华、武泽锋第二次未到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称,先锋国际良种公司(以下简称先锋国际)拥有玉米品种“先玉335”植物新品种权(品种权号为CNA20050280.8)。先锋国际授权原告使用“先玉335”植物新品种权,并授权原告就侵犯植物新品种权的行为提起诉讼。被告经营的包装标签名为“费玉3号”的玉米种子,实际为原告的“先玉335”玉米种子,严重侵犯了原告的合法权益。请求判令被告立即停止侵权行为并赔偿经济损失及合理费用54万元。

被告张君辩称,一、被告没有主观过错,其只是销售商而不是生产者,不可能知道经销的“费3号”是侵犯原告权益的 “先玉335”,不可能也无法把经销的任何东西打开做真伪鉴定,这已经超过一个善良管理人的注意义务,被告也是受害人,并且已经受到了工商处理,不应承担赔偿责任。二、被告是个体工商户,销售的玉米种子很少,菏泽市工商局在被告仓库中只查获到3袋,对原告造成的损失并不严重,原告要求的赔偿数额过高。三、原告无法证实涉案种子是侵权产品,原告公证购买的玉米种子名称为“费3号”, 玉米品种检验报告(编号:JA2011-125)为原告单方委托鉴定,该鉴定不符合相关法律规定,不予认可,无法证实“费3号”就是侵害原告权益的“先玉335”玉米种子。综上,原告起诉证据不足,被告无主观过错,请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张,提供如下三组证据:

第一组,以证明涉案植物新品种权的权利保护状态及原告诉讼主体适格:1、经认证的品种权人先锋国际给原告的授权书;2、“先玉335”植物新品种权证书;3、年费交纳单据。

第二组,以证明被告实施了侵权行为:4、山东省菏泽市曹州公证处(2011)菏曹州证民字第1747号公证书(以下简称1747号公证书);5、公证封存的种子实物;6、购买票据;7、玉米品种检验报告(编号JA2011-125)。

第三组,以证明原告的赔偿依据:原告在本案为维护植物新品种权支出律师费30000元的票据。

被告对第一组证据的真实性提出异议,庭审中原告提供了第一组证据的原件,本院对上述证据予以确认。被告对上述证据456的真实性没有异议,本院予以确认。被告对证据7提出异议,认为玉米品种检验报告(编号JA2011-125系原告单方委托中介机构作出,其结论缺乏客观性,无法证明1747号公证书公证购买“费3号”与原告的“先玉335”玉米种子为同一品种。本院经审查认为,证据7系原告单方委托产生,基于对方提出异议,本院不予采信。被告对原告提供的第三组证据的真实性没有异议,但认为与本案没有关联性。本院认为该发票(发票号码07579049,发票金额30000元)注明付款人为登海先锋,项目为张君植物新品种侵权案,其产生时间、地点与原告所举其他证据具有关联性,应为制止侵权产生的相关费用,本院对其予以采信。被告对其他证据的真实性均没有异议,本院予以采信。

被告张君提交了下列证据:

证据12011123日收据一份,其上载明“今收到试范种费玉3号(20小袋)”和“菏泽君丰种业 张君”字样,以证明其销售的产品有合法来源;

证据22012329日菏泽市工商局牡丹分局对被告实施行政强制措施决定书及清单,以证明其销售数量很少。

原告对证据1的真实性提出异议,认为该收据缺少销售人的主体要件,同时购销种子要有合同,被告也没有提交合同佐证。本院认为,原告的异议成立,对证据1不予采信。原告对证据2的真实性没有异议,本院予以确认

根据上述认证,本院确认下列事实:

2005518先锋国际向国家农业部申请“先玉335玉米植物新品种权,201011日获得授权,保护期限15年,目前该权利处于有效法律保护状态。2010618日,先锋国际授权原告登海先锋对“先玉335 玉米植物新品种权的侵权和假冒行为以自己的名义采取举报、调查取证、提起侵权诉讼等权利,并代为履行诉讼过程中的全部权利和义务,承担相应责任。

2011129,原告登海先锋菏泽市曹州公证处申请证据保全。同日,公证处工作人员与原告登海先锋的委托代理人在被告张君位于菏泽市牡丹北路25B5的“菏泽君丰种业”购买玉米种四袋,取得收款收据一张公证处工作人员对所购玉米种予以了封存,并拍摄了照片。上述公证行为均在1747号公证书中予以载明。

为证明被控侵权产品(公证取得的“费3号”)与原告的“先玉335”玉米种两者是否为同一品种,本院委托北京玉米种子检测中心对此进行了鉴定。北京玉米种子检测中心出具编号为BJYJ12140125检测报告,检验依据NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法,比较位点40个,差异位点1个,结论为近似。原告对鉴定结论提出了异议,要求鉴定人对鉴定结论“近似”做出进一步的解释。本院认为北京玉米种子检测中心作为鉴定人有必要出庭作证,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定,通知北京玉米种子检测中心2013718日第二次开庭时出庭作证。鉴定人北京玉米种子检测中心委派负责本案鉴定的工作人员王凤格到庭作证。根据法庭询问和鉴定人员王凤格出具的书面答复意见,鉴定人对鉴定结论“近似”主要有以下三点解释:

1、根据《植物新品种保护条例》第1617条的规定,授权植物新品种权的种子除可以预见的变异外,要具备一致性稳定性的特征,这里明确规定允许存在可以预见的变异。根据国家《玉米植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南》第7.3条和7.4条规定,对拟授权植物新品种权的种子一致性稳定性的审查,都不是绝对的。一致性”允许有一定数量的变异,只要变异的数量不超过一定的限度,就视为具备一致性的特征,“稳定性”同样也允许有一定的程度的变异,只要这种变异不超过性状表达无明显变化的程度,则可判定具备稳定性特征。

2、根据《国家玉米品种试验DNA指纹鉴定管理办法》(200735试行)第9条第1款:发现同一品种在不同的试验年份、不同试验组别、国家与省级试验中遗传变异较大(差异位点数≥2)的停止试验。”第9条第2款:发现实验品种与已知品种在遗传上差异微小,即相同或高度近似(差异位点数≤1)的停止试验。9条第1款是对送审品种遗传稳定性的规定,送审品种在实验期间不同年份、不同实验组别的DNA指纹谱带差异位点≥2时,说明该品种的遗传稳定性差,应退出审定。第9条第2款是指当送审品种和已知品种DNA指纹图谱对比差异位点数≤1时,说明送审品种和已知品种在生物遗传上的差异微小,生物特性相同或高度近似,视为同一品种,应退出审定。不难看出,只有差异位点≥2时才具备生物遗传上的实质意义,差异位点≥2视为不同品种 差异位点≤1不能视为不同品种,也即通常所说的视为同一品种

3、具体到本案,差异位点为“1”的解读。玉米杂交种的生产过程包括制种亲本的自交繁殖和两个亲本的杂交。其中制种亲本在自交繁殖过程中,存在剩余变异和遗传漂变,其繁殖后代与原种可能会出现细微差异;两个亲本进行杂交的过程中,由于外来花粉串粉及去雄不彻底等,不同制种时间和地点收获的杂交种子也可能会出现细微差异。可见玉米杂交种的生产特点也决定了同一品种不同来源种子的不变是相对的,变是绝对的,因此,只要达不到规定的变异程度,就仍落入原品种的范围。这个变异阙值在行业标准NY/T1432-2007中设为差异位点数=2。本案的检测结果表明,待测样品“费3号”与原告的“先玉335在引物位点P22上存在差异,“费3号”DNA指纹为184/194“先玉335DNA指纹为194/194,严格说来在这个位点上并不是完全的差异,“费3号”“先玉335有一个共同谱带194,指纹谱带一半存在差异而另一半相同,即40个位点存在“0.5个位点的差异,如果计算遗传相似度的话,两份样品之间的遗传相似度高达98.75%1—1/2×40=98.75%),这在生物学上属于极近似的范围,构成通常意义上的视为同一品种。另外一个补充信息,待测样品“费3号”与农业部征集的“费3号”标准样品之间在33个位点上存在差异,表明待测样品“费3号”与标签标注的名称不符,并不是“费3号”

综上,本院认为,先锋国际良种公司拥有玉米品种“先玉335”植物新品种权(品种权号为CNA20050280.8)。经先锋国际良种公司合法授权,原告可以自己的名义通过诉讼保护涉案品种的合法权益。虽然被告销售的被控侵权产品的名称为“费3号”,但经司法鉴定,依据NY/T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法,其与涉案品种“先玉335”差异位点1个,结论为近似。该鉴定程序合法,鉴定人和鉴定方法均符合法律规定,对鉴定结论应予采信。根据《植物新品种保护条例》的规定,授权植物新品种权的种子要具备一致性稳定性的特征,还允许存在可以预见的变异。因此,只要达不到规定的变异程度,就仍落入原品种的保护范围。根据行业标准NY/T1432-2007,这个变异阙值为差异位点数2,即只有差异位点≥2时才具备生物遗传上的实质意义,才能 视为不同品种被告销售的被控侵权产品与涉案品种“先玉335”差异位点1个, 视为同一品种,落入涉案“先玉335”玉米植物新品种权的保护范围。

被告未经品种权人许可,销售授权品种“先玉335玉米的繁殖材料,其行为已经构成对“先玉335”玉米植物新品种权的侵犯。按照我国《种子法》的规定,经营者购买种子必须对种子来源进行审查,被告张君作为种子经营者,没有提供种子进货渠道的相关材料,对种子来源未尽到合理的注意义务,主观过错明显,应承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任

被告虽提供了2012329日菏泽市工商局牡丹分局对其实施行政强制措施决定书及清单的证据,但该证据并不能证明被告在行政处罚前销售涉案品种“先玉335”的全部规模。对于赔偿损失的数额,由于原告未提交其因侵权所受损失或者被告因侵权所获取利润的相关证据,因此,本院将根据被告侵权的规模、时间和过错程度及原告制止侵权所支付的合理费用等因素,对原告请求赔偿的数额予以酌定。依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条,《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第三条、第四条、第六条之规定,判决如下:

一、被告张君于本判决生效之日起立即停止销售侵犯“先玉335”玉米植物新品种权(品种权号为CNA20050280.8)玉米种子的行为。

二、被告张君于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东登海先锋种业有限公司经济损失8万元。

三、驳回原告山东登海先锋种业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告张君未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9200元,由原告山东登海先锋种业有限公司负担3200元,被告张君负担6000元。鉴定费5000元,由被告张君负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状一份和副本八份,并在上诉的同时或上诉期满后七日以内预交上诉案件受理费,上诉于山东省高级人民法院。

 

 

 

 

                                                    审         刘军生

                                                                                  武守宪

                                                                        代理审判员     庄辛晓

 

                                                    二O一三年九月三日

 

                                                                                 张垣熙

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