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上海鑫食代企业管理有限公司、上海宏泰餐饮有限公司、张A特许经营合同纠纷一案
提交日期:2012-10-22        

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2012)沪二中民五()终字第12

  上诉人(原审原告)上海鑫食代企业管理有限公司。

  法定代表人杨某。

  委托代理人吴红卫,上海市万隆众信律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告)上海宏泰餐饮有限公司。

  法定代表人张A

  被上诉人(原审被告)A

  上列两被上诉人的共同委托代理人郑志军,京衡律师集团上海事务所律师。

  上列两被上诉人的共同委托代理人欧阳群,京衡律师集团上海事务所律师。

  上诉人上海鑫食代企业管理有限公司(以下简称鑫食代公司)因特许经营合同纠纷一案,不服上海市黄浦区人民法院(2011)黄民三()初字第23号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2012217日公开开庭审理了本案。鑫食代公司委托代理人吴红卫,被上诉人张A,被上诉人上海宏泰餐饮有限公司(以下简称宏泰公司)、张A的共同委托代理人郑志军、欧阳群到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

  原审法院经审理查明:

  一、关于涉案协议的签订

  ()签订《加盟协议》前的背景情况

  20098月,鑫食代公司与新食代美食广场万亚购物中心店场地出租方苏州万亚商业管理发展有限公司就联营合同发生诉讼并最终关店。张A作为万亚置业集团公司人员,曾就新食代美食广场万亚购物中心店的经营与鑫食代公司有接触,知晓鑫食代公司上述关店事宜。

  201015日,张A与上海南方家电商厦有限公司(以下简称南方公司)三名工作人员一起赴武汉对鑫食代公司经营的新食代美食广场武汉店进行实地考察,次日返回上海,准备豫园店的场地租赁和加盟事宜。

  ()《加盟协议》相关内容

  2010312日,鑫食代公司(甲方)与张A(乙方)签订《加盟协议》,就乙方委托甲方规划筹建新食代美食广场及后期经营管理的相关事宜达成协议。主要内容为:1-2、乙方共支付加盟费人民币30万元(以下币种均为人民币),向甲方申请开设连锁店,甲方收到乙方的加盟费后,即同意乙方在上述地址使用甲方的标志和授权经营项目开设连锁店经营。如在授权期内,因经营或选址不当等其它原因导致的停业,甲方不退还乙方加盟费。1-3、加盟协议书一经双方签字后,即具有法律效力,任何一方不得违反,但加盟各成员之间与鑫食代公司仍为独立法人,相互之间的责、权、利关系明确,属于独立法人之间的关系,经济责任各自负担,相互之间并不存在经济连带或担保关系。1-7、甲方向乙方提供必要的支持,指导乙方经营,由乙方自负盈亏。1-8、在合同签订后,甲方委派3名人员协助乙方开展各项工作,工资和福利待遇由乙方承担(店长工资8,000/月,副店长工资5,000/月,招商经理工资5,000/)1-9、乙方必须在本合同签订之日起45天内,以乙方或乙方关联人名义在当地工商局、税务局办理税务登记手续,自筹资金设立新食代美食广场连锁店,并以此作为最终获得新食代美食广场特许经营权的前提。注册后,新成立的公司和乙方互为担保人,共同承担本合同中规定的乙方权利和义务。2-2、在乙方公司注册成立后,将工商、税务执照、组织机构代码证复印件加盖公章,交给甲方,并在本合同补盖公章。2-3、加盟连锁店必须位置适宜,位于繁华闹市、市场前景良好,店堂须按总部统一形象统一装修风格进行装修。装修标准(···含地面铺设···排烟、隔油处理···)2-4、乙方须按鑫食代公司规定缴一定金额为商标使用费和风险保证金,商标维护使用费1.5万元/年,风险保证金20万元,如无违背协议相关条例,合同到期或乙方结束加盟连锁店经营三个月后无息如数归还。3-2、甲方义务:3.2.1甲方负责规划美食广场的业态、品种、端口数量,协助美食广场前期的设计沟通、招商,向乙方提供必要的支持;3.2.2甲方指定的管理机构向乙方提供连锁经营专业培训(包括:营运管理、店务管理、财务管理、陈列推广、电脑操作等)3.2.3甲方指定专门的设计公司,完成设计交底工作;甲方指定统一的装修队。设计及装修费由乙方支付。3-3、乙方权利:3.3.2乙方有权拥有连锁店对外经营过程中产生的一切权益。3-4、乙方义务:3.4.1及时向甲方给付各项款项,并在合同期内,每月3日如实书面提供上月报表给甲方;3.4.2按要求购买甲方统一订制的收银系统、带LOGO的托盘、餐具、服装、纸巾、筷子筷套等。4-1、加盟委托管理年限为8年,自201031日起至2018228日止。5-3-1甲方收取乙方管理费(不含工作人员工资)按总营业额的百分比计算,总营业额在300万元/(300万元)以内,按总营业额的2%计算;···。5-3-2总营业额(档口营业额+店中店营业额)的计算方式:1)档口部分:在无保底时期,按实际营业额计算;在有保底时期,按实际营业额和保底营业额两者取高计算。2)店中店部分:如果为扣点加保底租金模式,比照档口计算,参照5-3-2-1);如果为纯租金模式,则每月营业额=当月租金÷20%5-5、在合同期间,乙方支付甲方委派的店长18,000/月、副店长2(开业前1名到岗)5,000/月、招商经理1(开业后离岗)5,000/月的薪金共计18,000/月。5-6、因乙方原因导致本合同提前解除的,即便乙方不使用或不继续使用甲方品牌、经营模式,但如乙方接受了甲方提供的美食广场招商经营之支持和服务,初步建立起或有能力建立起一套有效的美食广场招商经营之基本模式,乙方应支付违约金给甲方。6-1、加盟费及保证金:乙方在签约三日内一次性支付给甲方30万元加盟费,在开业一周前乙方支付给甲方20万元保证金。7-1、甲方不得随意单方提前解除本合同,但是凡因乙方违约而严重妨碍甲方主要合同利益实现的,或乙方具有下列情形之一的,甲方有权提前通知解除本合同···。7-2、乙方可以提前通知解除合同,但是甲方有权要求乙方按照本合同第九条第3款之规定,偿付其相应违约损失,除非乙方举证证明该合同解除系因甲方严重违约并因此根本地剥夺了乙方主要合同利益所导致。7-3、因甲方上述根本违约情形而导致乙方通知提前解除合同,或甲方随意提前解除合同的,乙方可以要求甲方按照本合同第八条第8-2款之规定,偿付相应违约损失。8-2、如甲方违约,未委派人员管理,须支付相当于1年的薪金违约金,即21.6万元,如乙方违约,或因乙方原因导致合同解除的(包括乙方单方解除合同及因乙方违约而导致甲方提出解除合同)须支付相当于1年的薪金违约金,即21.6万元,并赔偿甲方可预见收益(按每月300万元*3%*合同余下未履行的月数)。《加盟协议》后附附件一《新食代美食广场电脑收银系统采购单》,列明硬件的类别、品牌、规格及型号、单价、数量,合计224,130元;附件二《新食代美食广场统一餐具等配置清单》,列明餐具、服装、一次性筷子及纸巾的各项明细,合计190,400元。

  2010316日,鑫食代公司(甲方)与张A(乙方)签订《补充协议》:“一、以乙方为法人代表的新公司成立,与豫园的场地租赁合同重新签订,原租赁合同的权利和义务由乙方新公司继承后,甲方退还乙方保证金10万元,另10万元作为履约保证金。二、开业后,甲方三个工作人员未到岗(乙方未按时足额支付人员工资除外),由于甲方未派三个工作人员,导致乙方停业,无法继续经营,须支付相当于1年的薪金违约金,即21.6万元,并赔偿乙方可预见收益(按每月300万元*3%*合同余下未履行的月数)。”

  ()豫园店的场地租赁情况

  2010315日,鑫食代公司(乙方)与南方公司(甲方)签订《租赁合同》,约定:就乙方承租甲方的旧校场路XX号“悦宾楼”二楼整层(商铺)事宜,订立本合同;1-4、乙方向甲方承诺,租赁该“悦宾楼”二楼整层(商铺)作为开设“新食代美食广场”使用,经营餐饮品牌在一茶一坐、鹿港小镇、釜山料理、秀玉红茶坊、吉胜家、味千拉面、干锅传奇等品牌餐饮中落实(不少于五家)……。2-1、租赁期限自2010315日至2018314日。5-3、乙方在签订本合同后7日内,向相关部门申请办理注册成立新公司。7-2、甲、乙双方约定,任何一方违约,违约方应赔偿守约方违约金相当于第一年二个月的租金50万元。庭审中,鑫食代公司与宏泰公司、张A确认有关《租赁合同》的相关费用均由宏泰公司以其自身名义实际支付。南方公司确认在签订该份租赁合同时,就张A建立新公司并实际租用悦宾楼二楼场地加盟新食代美食广场的事项是明知的。

  ()审理中,宏泰公司明确表示其虽然没有在《加盟协议》中补盖公章,但认可该合同的效力。

  二、关于涉案协议的履行

  ()双方往来函情况

  201072日,鑫食代公司制作对账单并致函宏泰公司要求进行对账,其中列明的代收款中包括了辅导费。

  20101018日,张A与宏泰公司的共同委托代理人和法礼律师以宏泰公司常年法律顾问身份致函鑫食代公司,要求鑫食代公司尽快将代收的小商户款项转交宏泰公司。

  2010115日,鑫食代公司再次制作对账单并致函宏泰公司要求进行对账。

  2010123日,和法礼律师致函本案鑫食代公司代理人,认为鑫食代公司应将其原本在72日对账单中确认为代收款的辅导费列入代收款,同时鉴于鑫食代公司不具备特许经营合同特许人主体资格等诸多原因,不同意向鑫食代公司支付管理费。

  ()鑫食代公司经营管理义务履行情况

  鑫食代公司在20103月签约《加盟协议》时自身实际经营的美食广场仅一家,即位于武汉的新食代美食广场,庭审中鑫食代公司亦承认签约时其不符合国务院颁布的《商业特许经营管理条例》第七条“应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年”(以下简称“21年”)的规定;承认签约时未向张A提供过任何书面的特许经营操作手册、营业执照、市场计划、投资预算、营业网点分布概况及经营状况介绍、近2年财务会计报告摘要、近2年审计报告摘要、近5年相关诉讼仲裁情况、特许人及法定代表人违法经营记录情况等。

  2009423日,国家工商行政管理总局商标局向鑫食代公司发出《注册申请受理通知书》,受理申请号73XXXX4、类别43的“太谷新食代”商标注册申请。庭审中,鑫食代公司承认其实际使用的“新食代”商标未经注册,而73XXXX4号“太谷新食代”商标注册申请未被核准。

  在豫园店的运营过程中,共有18家小商户进场营业,分别是香港衡谷餐厅、高丽石锅、好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧、吉阿妹麻辣烫、美美小铁板、蒸有味、长乐台湾小吃、果汁吧、尖东煲仔王、蜀韵麻辣香锅、游子老鸭汤、张飞牛肉、盛记一品锅贴、长野拉面、真百味、水吧以及豆浆店。前16家小商户均分别与鑫食代公司订立进场租赁合同,其中13份合同后附《美食广场管理规定及罚款制度》。

  ()工资支付

  2010315日,张A向鑫食代公司预付2010315日至2010615日期间委派人员薪金共计54,000元。

  案外人倪海雄于2010315日起被鑫食代公司委派至豫园店工作,职务为招商经理。自同年615日起,其职务变更为副店长。同年7月中旬,倪海雄离开豫园店。

  应宏泰公司的要求,鑫食代公司与宏泰公司曾就人员委派问题协商作出如下变更:先前分别担任豫园店店长和副店长的袁某某和冯某两人于20101015日向鑫食代公司提出辞职,之后由宏泰公司直接聘用。另鑫食代公司提供的银行对账单显示,袁某某工资始付于2010420日,冯某工资始付于同年5月中旬。

  宏泰公司、张A庭审时确认,需补付袁某某、冯某自2010615日至20101020日的工资。

  ()管理费

  鑫食代公司与宏泰公司、张A当庭对作为计算管理费依据的豫园店营业额中无争议部分确认如下:20105月份为301,450元、6月份为1,806,486.5元、7月份为2,745,368.9元、8月份为2,279,542.3元、9月份为1,309,149.4元、10月份为1,398,178元、11月份为43,671元、12月份为810,781.5元、20111月份为790,000元、2月份为1,027,768.2元。上述20108月份数据未将争议的香港衡谷餐厅营业额计算在内,9月份数据未将争议的高丽石锅、好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧、香港衡谷餐厅营业额计算在内,10月份数据未将争议的好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧、长野拉面、香港衡谷餐厅营业额计算在内,11月份数据仅计算了真百味一家小商户的营业额,12月份及20111月份、2月份数据未将争议的长野拉面、香港衡谷餐厅营业额计算在内。

  此外,鑫食代公司与高丽石锅、好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧、吉阿妹麻辣烫、美美小铁板、蒸有味、长乐台湾小吃、果汁吧、尖东煲仔王、蜀韵麻辣香锅、游子老鸭汤、张飞牛肉、盛记一品锅贴所签订的进场租赁合同均约定:租赁期限始于201031日,鑫食代公司给予上述小商户6个月的缓冲期,缓冲期内无最低营业额要求,缓冲期后按实际营业额与保底营业额两者取高计算租金。在上述小商户的保底月营业额的具体数额中,高丽石锅、好娘娘素食馆、吉阿妹麻辣烫、美美小铁板、蒸有味、长乐台湾小吃、尖东煲仔王、蜀韵麻辣香锅、游子老鸭汤、张飞牛肉、盛记一品锅贴均为6万元,吉胜家铁板烧为10万元,果汁吧为3万元。

  香港衡谷餐厅于2010710日起开业,同年88日结束营业,820日与宏泰公司解除合同。

  根据长野拉面的进场租赁合同,其在20104月至20114月期间的月租金为64,483元。其201010月、11月、12月、20111月实际营业额分别为181,230.1元、67,413元、71,506元、68,714.7元。宏泰公司201010月、11月、20111月对长野拉面按当月实际营业额的25%比例收取提成;201012月按150,000元保底营业额的25%比例收取提成。201121日,长野拉面撤柜。

  鑫食代公司在庭审时明确放弃水吧、豆浆店两店营业额所对应的管理费,同时对长野拉面在豫园店营业初期曾收取部分现金所对应的管理费亦予以放弃。

  ()招商费

  鑫食代公司于2010414日、429日、68日分别向案外人任怡婷支付豫园店招商费30,000元、30,000元、5,000元,合计65,000元。

  庭审中,鑫食代公司与宏泰公司、张A确认对好娘娘素食馆等六家小商户的招商系通过中介任怡婷完成,但宏泰公司、张A否认认识任怡婷并表示从未与其有过任何直接联系。

  ()指导费

  鑫食代公司向豫园店的吉阿妹麻辣烫、长乐台湾小吃、尖东煲仔王、好娘娘素食馆、盛记一品锅贴、长野拉面分别收取了50,000元、40,000元、40,000元、40,000元、50,000元、58,000元的指导费,合计278,000元。

  鑫食代公司与蜀韵麻辣香锅负责人汤杰于2010326日签订《新食代美食广场上海豫园店项目指导协议》,约定:就汤杰在豫园店开设蜀韵麻辣香锅项目,鑫食代公司负责给予规划指导;汤杰一次性于201042日前支付给鑫食代公司指导费共计40,000元。上述指导协议签约之后,双方均没有实际履行。

  ()尖东煲仔王中介费

  鑫食代公司代宏泰公司与尖东煲仔王经营者金某某于2010416日签订的豫园店租赁经营合同中约定,金某某需向鑫食代公司支付保证金4万元,入场费4万元,该协议中并无有关中介费的表述。同日,鑫食代公司法定代表人杨某出具收条一张,载明收到金某某6万元支票一张,“其中壹万元代还张B收,并转现金给张B先生”。张B2010417日出具中介费收条一张,载明其实收金某某1万元。招商银行进账单显示上述6万元支票于2010419日转讫,出票人为上海新仙酒家,收款人为上海泛博国际展览服务有限公司(以下简称泛博公司)。泛博公司于2011325日出具说明确认上述支票系该公司代鑫食代公司进账,钱款已转交给鑫食代公司。

  鑫食代公司于2010423日分别向金某某出具4万元保证金、1万元进场费的收据,于2010426日分别向金某某出具3万元进场费、2万元厨具设备款的收据。

  金某某与宏泰公司于201139日签订协议书,确认鑫食代公司向金某某收取的进场费、保证金等款项金额为10万元。

  ()吉胜家铁板烧装修款

  鑫食代公司与吉盛家铁板烧经营人付某某于2010515日签订协议书,就解除双方在苏州吴江万亚店QQ蛋屋的租赁合同达成协议,由鑫食代公司退还付某某保证金3万元、进场费3万元,共计6万元,原租赁合同终止。付某某出具收条一张,载明收到6万元。

  鑫食代公司法定代表人杨某于2010515日出具收条一张,载明收到付某某装修费6万元。

  上海唐道装饰工程有限公司分别于2010518日、78日收到鑫食代公司支付的吉盛家铁板烧装修款3万元、2万元。

  ()厨房设备采购款

  鑫食代公司(甲方)与上海玉嘉厨房设备有限公司(以下简称玉嘉公司)(乙方)201048日签订《购销合同书》,约定:项目名称:甲方代小商户定制的厨房设备,清单及价格请乙方和小商户商谈后附。交货地点:上海市旧校场路XX号悦宾楼2楼。付款方式:签订合同三日内,由甲方将代收小商户的厨房设备款,支付7万元给乙方;在乙方货到现场后,由甲方将代收小商户的厨房设备款,支付10万元给乙方;在安装调试交付使用后,由甲方将代收小商户的厨房设备款,再支付5万元给乙方;余款,根据小商户最终确认的价格总和,扣除甲方代为支付的22万元的差价部分,由甲方在开业一个月内结算给乙方。

  201049日、510日、62日,鑫食代公司分别向玉嘉公司支付厨房设备款7万元、10万元、5万元。

  庭审中,宏泰公司、张A明确承认鑫食代公司与玉嘉公司所签《购销合同书》系鑫食代公司代其签订,并代其实际付款。

  ()加盟费、商标使用费

  鑫食代公司于2010315日收到张A支付的豫园店加盟费30万元及2010年度品牌使用费1.5万元。

  (十一)部分代收款移交

  201079日,鑫食代公司以支票形式向宏泰公司、张A移交代收款50万元。

  三、其他查明的事实

  () 宏泰公司的基本注册情况

  2010311日,上海市工商行政管理局就“上海宏泰餐饮有限公司”发出《企业名称预先核准通知书》。2010723日,宏泰公司经核准登记成立,法定代表人为张A

  ()其他合同情况

  201079日,宏泰公司出具说明,鉴于杨某筹建豫园店因素,承诺一次性补偿杨某110,000元。同日,张A与案外人宋某某签订退股说明,后者退出宏泰公司及香港衡谷餐厅所有股份,由张A承接。

  20113月至4月期间,宏泰公司先后与吉阿妹麻辣烫、游子老鸭汤、尖东煲仔王、美美小铁板、张飞牛肉、蜀韵麻辣香锅、长乐台湾小吃、高丽石锅等小商户的经营者及南方公司分别签订协议,解除了相应的进场租赁合同和租赁合同,并相互间结清了债权债务。

  ()各自承认之债务

  庭审中,鑫食代公司承认其对宏泰公司的债务为其代宏泰公司向美食广场终端商户收取的保证金、进场费、预付租金、装修质保金余款合计608,932元。宏泰公司承认其对鑫食代公司的债务为设计费余款15,000元、委派人员薪金40,000元、收银系统及餐具服装采购余款285,540元以及鑫食代公司代付的厨房设备款170,000元。

  ()A明确表示放弃其在宏泰公司作为反诉原告所主张诉请中的所有权利,由宏泰公司一方享有。

  原审法院认为:

  一、关于《加盟协议》的合同性质

  鑫食代公司主张本案系争的《加盟协议》不是特许经营合同,该协议的核心是建立美食广场经营模式的智力服务行为,附带有商标等无形知识产权的授权。宏泰公司、张A主张根据合同形式和内容,系争合同为特许经营合同。

  原审法院认为,特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,而被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费用的合同。首先,《加盟协议》就互为独立法人、使用统一商业标识、统一装修风格、接受统一管理或核对检查、定期提供报表等均作出了明确规定。第二、在实际履行中,鑫食代公司向宏泰公司提供商标等经营资源,委派经营管理人员。而豫园店在店内装修、店招、店员服装、餐具制作等方面均按照鑫食代公司的统一要求进行。第三、鑫食代公司在协助宏泰公司、张A建立起美食广场后向宏泰公司每月收取相应管理费,且《加盟协议》中明确约定“加盟委托管理年限为8年”。可见《加盟协议》无论在约定还是履行方面,都符合特许经营合同的法律特征,而且具有时间上的长期持续性,并非以建立美食广场为时间节点而履行完毕的单一的智力服务合同。综上,原审法院认为本案系争的《加盟协议》系特许经营合同。

  二、关于《加盟协议》的合同效力

  鑫食代公司主张《加盟协议》有效,而宏泰公司主张鑫食代公司不符合《商业特许经营管理条例》要求特许人应具备的“21年”条件,且鑫食代公司在签订《租赁合同》时对其存在虚假承诺,并向其提供虚假的商标注册申请受理通知书进而欺骗其签约加盟,故加盟协议应属无效。

  原审法院认为,鑫食代公司与张A签订的《加盟协议》,是双方真实意思表示,内容并不违反国家法律、法规的禁止性规定,具有法律效力,双方均应恪守履行。首先,品牌餐饮店承诺系鑫食代公司在签订《租赁合同》时向南方公司作出,其效力仅及于《租赁合同》的相对方南方公司。因此,鑫食代公司在与南方公司签订悦宾楼场地《租赁合同》中有关引入品牌餐饮店的表述并不构成对宏泰公司及张A的虚假承诺。其次,张A既知晓新食代美食广场万亚购物中心店关闭的情况,也实地考察了鑫食代公司武汉店,同时《加盟协议》约定“乙方委托甲方规划筹建新食代美食广场……”,可见张A对鑫食代公司签约前实际使用“新食代”商标进行经营及豫园店亦将使用“新食代”商标开展经营是明知的。在此情况下,宏泰公司、张A仅提供一张与鑫食代公司提供的商标注册申请受理通知书不同的受理通知书复印件,但未提供任何证据证明该复印件系鑫食代公司给予,其据此提出的鑫食代公司向宏泰公司、张A提供非自身实际使用的“太谷新食代”商标注册受理通知书并恶意修改成“新食代”进而欺骗宏泰公司、张A加盟的主张,原审法院不予采信。再次,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第()项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但上述“强制性规定”是指效力性强制性规定,而《商业特许经营管理条例》关于“21年”的规定属于行政法规的管理性强制性规定,并非效力性强制性规定。故对宏泰公司、张A有关鑫食代公司不符合“21年”的规定导致合同无效的主张,原审法院亦不予支持。

  三、关于《加盟协议》的解除

  ()宏泰公司主张在本案中依照《商业特许经营管理条例》第23条和《加盟协议》行使解除权,原审法院对此不予支持。第一,鑫食代公司虽未将《商业特许经营管理条例》第23条所要求的信息告知宏泰公司,但宏泰公司未提供证据证明鑫食代公司存在刻意掩饰或隐瞒的行为;同时,亦无证据证明张A在签约之前向鑫食代公司提出过披露的要求,而张A在签约前亦曾特意赴鑫食代公司经营的武汉店实际考察,因此,鑫食代公司未告知相关信息与张A作出加盟选择之间不存在必然的因果关系,宏泰公司基于《商业特许经营管理条例》第23条行使解除权无法得到支持。第二,宏泰公司主张,《加盟协议》7-2条约定“乙方可以提前通知解除合同”,虽然后附但书,约定在乙方依上述7-2条提前解除合同情况下鑫食代公司有权根据合同9-3条主张违约损失,但因《加盟协议》根本不存在9-3条,故宏泰公司有权解除合同,并无需承担违约责任。原审法院认为,从合同的上下文行文结构来看,7-1条约定鑫食代公司的解除权,并详列具体事项,7-2条约定宏泰公司、张A的解除权,并载明需赔付相应违约损失等内容。如果宏泰公司、张A无任何附加条件地享有“提前解除合同权”确系签订协议时鑫食代公司与张A的真实意思,则7-2条根本不需要在“乙方可以提前通知解除合同”后载明但书。同时,《加盟协议》8-2条又再次明确了鑫食代公司与宏泰公司、张A各自的违约责任,其中就明确包含了“乙方单方解除合同”这一情形。故对宏泰公司提出因9-3条不存在而无条件享有合同解除权的主张,原审法院不予采纳。

  () 鑫食代公司与宏泰公司、张A对涉案《加盟协议》主张解除的理由各执己见,但在庭审中均确认或要求《加盟协议》和《补充协议》于201131日解除,据此,原审法院确认《加盟协议》及其《补充协议》于201131日解除。

  四、关于违约行为与相应责任

  ()鑫食代公司的违约行为

  1、鑫食代公司在管理培训方面存在违约。首先,鑫食代公司未提供任何证据证明其按照上述条例或《加盟协议》3.2.2条之约定指定管理机构向宏泰公司、张A提供了连锁经营所需的营运管理、店务管理、财务管理、陈列推广、电脑操作等专业培训。其次,除了曾先后委派三名人员至豫园店工作,鑫食代公司仅提供证据证明其在与小商户签订进场租赁合同时后附《美食广场管理规定及罚款制度》以进行管理,并未证明其作为特许方履行了其他的营业指导和支持。综上,原审法院认为鑫食代公司在管理培训上存在违约。

  2、宏泰公司主张鑫食代公司在与南方公司签订悦宾楼场地《租赁合同》中有关引入品牌餐饮店的承诺条款系其决定加盟鑫食代公司时的重要考量因素,而鑫食代公司未予兑现,构成违约。该主张原审法院不予支持。首先,如之前论述,品牌餐饮店承诺系鑫食代公司在签订《租赁合同》时向南方公司作出,其效力仅及于《租赁合同》的相对方南方公司。其次,《加盟协议》未就品牌餐饮店承诺作出任何约定。退一步而言,即便该品牌餐饮店承诺系鑫食代公司在签订《加盟协议》时向张A作出,但从条款中“等品牌餐饮”的表述以及通篇并无对“品牌餐饮”的定义来看,鑫食代公司仅引入承诺所列举品牌店中的吉胜家铁板烧的行为亦不构成违约。

  宏泰公司另提出的鑫食代公司未及时将代收的小商户费用转交给其的行为构成违约的主张,原审法院亦不予支持。鑫食代公司于201072日向宏泰公司、张A发出往来账对账单并希望就互负债务进行结算,其中列明其对宏泰公司负有156万余元债务并同时享有87万余元债权。尽管该对账单未获得宏泰公司、张A认可,但鑫食代公司随即于同年79日单方向宏泰公司支付50万元代收款以减少其所负债务。鉴于《加盟协议》未约定鑫食代公司所收代收款返还宏泰公司、张A的时间,故在双方互负债务而未协商一致达成结算意见的情况下,宏泰公司主张鑫食代公司不向其返还代收款而构成违约的主张,缺乏法律及事实依据。

  针对宏泰公司提出的鑫食代公司在201010月即撤离委派人员属违约行为的主张,根据原审法院查明的事实,委派人员撤离系因宏泰公司与鑫食代公司协商一致由宏泰公司直接聘用所致,故原审法院对宏泰公司上述主张不予支持。

  此外,宏泰公司还提出鑫食代公司授权其使用未注册商标的行为构成根本性违约,对此,原审法院认为,《加盟协议》并未约定授权商标是否必须为注册商标。现并无其他证据证明鑫食代公司与宏泰公司、张A在商标授权问题上有《加盟协议》之外的其他约定,故鑫食代公司授权宏泰公司、张A使用“新食代”未注册商标并收取1.5万元/年的使用费,并不构成违约。对宏泰公司该项主张,原审法院亦不予采纳。

  ()宏泰公司、张A的违约行为

  根据《加盟协议》,鑫食代公司履行规划筹建豫园店及委派经营管理人员等合同义务,宏泰公司、张A则应及时按约支付各类费用。尽管鑫食代公司在管理培训方面未全面履行合同义务,但宏泰公司、张A拒绝支付管理费,并在本案审理中擅自解除了与豫园店进场小商户以及场地出租方南方公司的各类租赁合同,以行为明确表示不再履行《加盟协议》的主要义务,显属违约。

  ()违约责任

  根据法律规定,合同履行中鑫食代公司与宏泰公司、张A均有违约,应当各自承担相应的责任。针对鑫食代公司管理培训方面的违约,原审法院对其应收管理费酌情减扣。宏泰公司、张A擅自违约关店,应按合同约定对鑫食代公司支付违约金,鉴于宏泰公司、张A在庭审中提出《加盟协议》约定的违约金过高,原审法院依据公平原则,酌情予以调整。至于宏泰公司要求鑫食代公司赔付豫园店关闭后其向小商户及南方公司支付的赔偿款及违约金损失的诉请,原审法院认为,上述损失系宏泰公司擅自关店所致,与鑫食代公司的违约行为之间并无必然关联,宏泰公司无权就该损失要求赔偿,故对其有关要求鑫食代公司赔偿其先行赔付给小商户的58.8万元及赔付给场地出租方50万元违约金的诉请,原审法院不予支持。

  五、关于厨房设备款、一次性奖励款与股权转让款

  鑫食代公司主张其从自身法定代表人杨某处受让取得的一次性奖励款、其从宋某某处受让取得的股权转让款以及厨房设备款虽非《加盟协议》直接约定的债权债务,但属于协议履行所产生的附随债权债务纠纷,与加盟事项密切相关,应在本案中一并处理。宏泰公司、张A主张本案系特许经营纠纷,该三笔款项系基于不同法律关系而产生,应另案起诉,不应在本案中一并处理。

  原审法院认为,厨房设备款应纳入本案一并处理,鑫食代公司要求宏泰公司、张A给付鑫食代公司5万元厨房设备余款的诉请,原审法院予以支持;一次性奖励款与股权转让款在本案中不予处理。理由如下:

  ()《加盟协议》开篇即明确协议目的包含“规划筹建新食代美食广场”,条款内容亦有“装修标准含‘···排烟、隔油处理···’”,“设计及装修费由乙方支付”等约定,同时宏泰公司、张A明确认可鑫食代公司与玉嘉公司签订厨房设备采购协议并支付厨房设备款均系受其委托。因此,宏泰公司、张A有关不应在本案中处理厨房设备款的主张,原审法院不予支持。

  宏泰公司、张A对鑫食代公司代为支付的22万元厨房设备款中的17万元不持异议,但不认可剩余的5万元,主张该5万元系鑫食代公司为其关联的真百味档口装修款,不应由宏泰公司、张A承担。但由于宏泰公司、张A自认鑫食代公司系受其委托,代为与玉嘉公司签订购销合同并代付厨房设备款;同时,宏泰公司、张A既未有证据证明该笔系争款项已由宏泰公司、张A实际对外支付,也未提供证据证明鑫食代公司为关联店铺真百味装修之事项。因此,对宏泰公司、张A上述主张,原审法院不予认可。现有证据显示鑫食代公司实际代为支付了22万元厨房设备款,而鑫食代公司与宏泰公司、张A又一致确认鑫食代公司已代收的小商户厨房设备款为17万元,故鑫食代公司要求宏泰公司、张A作为《加盟协议》约定的装修费的承担方应支付5万元差额的主张,于法有据,原审法院予以支持。

  ()本案系鑫食代公司与宏泰公司、张A之间的特许经营合同纠纷,而股权转让款源于张A与案外人宋某某的股权转让协议,一次性奖励款源于宏泰公司与案外人杨某的协议。上述两协议与《加盟协议》各自对应的法律关系不同,故宏泰公司、张A主张其应另案处理,原审法院予以认可。

  六、关于管理费、指导费、招商费、尖东煲仔王中介费、吉胜家铁板烧装修款及工资清算

  ()管理费

  原审法院认为,《加盟协议》真实有效,就201131日前已产生的管理费,宏泰公司、张A理应按照合同约定并根据双方履约情况向鑫食代公司予以支付。

  就管理费金额的计算,原审法院认为:第一,香港衡谷餐厅在20108月后、长野拉面在20112月后按原有进场租赁合同推算的营业额不应计算在营业额总数内。管理费产生的基础系宏泰公司所经营的美食广场的营业额,而美食广场的营业额源自所有档口实际营业额、保底营业额或店中店根据定额租金定比例推算的营业额总和。既然香港衡谷餐厅与长野拉面作为店中店分别于20108月初及20111月中实际停业退出,其停业后自然不应继续推算营业额。第二,根据各小商户与鑫食代公司签订的进场租赁合同的明确约定及行文表述,原审法院认为张A、宏泰公司提出的有关6个月营业额缓冲期应始于正式营业的2010528日的主张缺乏合同依据,缓冲期应始于201031日,即自201091日起,上述档口应以最低保底营业额及实际营业额两者取高计算,结合鑫食代公司在审理中明确的意思表示,在计算作为管理费依据的营业额时,原审法院确认如下:20109月,高丽石锅、好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧应取保底营业额;同年10月,好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧应取保底营业额;同年11月,高丽石锅、好娘娘素食馆、吉胜家铁板烧、吉阿妹麻辣烫、美美小铁板、蒸有味、长乐台湾小吃、果汁吧、尖东煲仔王、蜀韵麻辣香锅、游子老鸭汤、张飞牛肉、盛记一品锅贴等13家小商户均应取保底营业额。第三,就长野拉面的营业额确定问题,鑫食代公司主张,因进场租赁协议约定长野拉面需向宏泰公司缴纳定额租金,故根据《加盟协议》,应依定额租金定比例推算营业额计算管理费;宏泰公司、张A主张,因其与长野拉面在履约过程中实际变更了费用收取方式,其在201010月、11月、20111月是根据长野拉面实际营业额的25%收取提成,201012月是按其与长野拉面约定的保底营业额15万元的25%收取提成,故鑫食代公司亦应根据上述几个月的实际营业额和保底营业额确定总营业额,以此计算管理费。对此原审法院认为,宏泰公司于201010月已完全接手经营管理美食广场,出于正常经营管理的需要,其有权对包括费用收取方式在内的进场协议内容与协议相对方小商户进行协商变更;将收取定额租金变更为按实际营业额及保底营业额的一定比例收取提成是宏泰公司对进场协议中自身权利的自由处分,无需征得鑫食代公司同意。在宏泰公司已不再向小商户收取定额租金、且《加盟协议》约定有其他营业额计算方式的情况下,鑫食代公司坚持主张按定额租金推算营业额以确定管理费,无事实及合同依据,原审法院不予支持。同时应当注意到,即便宏泰公司与小商户已协商变更费用收取方式,但宏泰公司作为《加盟协议》的订立方,其应交管理费数额的计算方式也不应违反《加盟协议》的约定。《加盟协议》5-3-2条已明确约定,作为管理费收取依据的营业额计算方式有两种,即保底营业额与实际营业额取高者或定额租金定比例推算。现长野拉面201012月的保底营业额高于实际营业额,宏泰公司主张该月的管理费应依保底营业额15万元计算,属于《加盟协议》约定的营业额计算方式之一,原审法院予以认可。而对于长野拉面201010月、11月、20111月的管理费,原审法院认为,宏泰公司与长野拉面在上述三个月并未约定保底营业额,现宏泰公司主张仅按实际营业额收取管理费,已违反《加盟协议》约定的营业额计算方式,损害了鑫食代公司的利益,故原审法院不予支持。鉴于宏泰公司与长野拉面在协商变更费用收取方式后曾约定201012月的保底营业额为15万元,故根据公平原则,原审法院确认在计算201010月、11月及20111月的管理费时,亦采取15万元保底营业额方式,即上述三个月的营业额应按保底营业额与实际营业额取高者计算的方式确定,据此确定201010月的营业额为181,230.1元,201011月、20111月的营业额均为15万元。综上,原审法院确认豫园店营业期间营业额总数为14,313,625.9元,对应的管理费为286,272.52元,根据鑫食代公司在豫园店管理培训方面的实际履约情况及违约程度,原审法院依据公平原则酌情确定宏泰公司、张A应向鑫食代公司支付18万元管理费。

  ()指导费

  宏泰公司主张鑫食代公司应向其返还向小商户收取的指导费。鑫食代公司主张指导费与《加盟协议》无关,宏泰公司无权主张。

  原审法院认为,虽然《加盟协议》没有就指导费作出明确约定,鑫食代公司与宏泰公司、张A在实际履行中亦未就此达成任何书面约定,但宏泰公司提出鑫食代公司应向其返还向小商户收取的指导费的主张,合情合理,原审法院予以认可。首先,《加盟协议》的签约目的是为筹建并经营美食广场,而一个美食广场的正常运营显然离不开管理者和小商户双方的规范运作。《加盟协议》1-7条明确了鑫食代公司负有“指导乙方经营”的义务,同时3.2.1条也明确了鑫食代公司负有“向乙方提供必要的支持”义务,鑫食代公司作为特许方掌握经营资源和经验,宏泰公司、张A依《加盟协议》所付的合同对价已经包含鑫食代公司对小商户的经营指导费用。其次,宏泰公司已与各小商户就退场达成协议并实际进行了清算,其据此向鑫食代公司主张返还指导费有事实和合同依据。鑫食代公司于201072日制作的对账单中也单方明确上述指导费属于宏泰公司的收入部分。尽管鑫食代公司提出对账单中的上述表述系为收取管理费而向宏泰公司所作之退让举动,但该项主张缺乏事实依据,原审法院不予采信。

  就金额的确定,对鑫食代公司与宏泰公司、张A认可的鑫食代公司收取的小商户指导费共计27.8万元部分,原审法院予以确认。而对于宏泰公司根据鑫食代公司与蜀韵麻辣香锅的经营人汤杰签订的《新食代美食广场上海豫园店项目指导协议》要求鑫食代公司应另行返还4万元指导费的主张,因上述指导协议并未实际履行,故原审法院不予支持。

  ()招商费

  鑫食代公司主张其支付的6.5万元招商费系其根据宏泰公司、张A要求先行代为支付,要求宏泰公司、张A予以返还。宏泰公司、张A主张上述招商费系鑫食代公司自愿支付,与其无关,不同意支付。

  原审法院认为,《加盟协议》虽未明确约定鑫食代公司“协助招商”之具体内容,但从协议目的以及“协助招商”的字面表达方式可知鑫食代公司并非协议约定的招商主体。宏泰公司、张A作为招商的直接受益方,理应承担招商费用。

  ()尖东煲仔王中介费

  宏泰公司主张鑫食代公司曾向尖东煲仔王档口收取过1万元中介费,应予返还。鑫食代公司抗辩该1万元系其代尖东煲仔王向案外人张B支付的中介费,认为起因系当初尖东煲仔王经营者金某某有一张6万元支票,需要分拆后分别向鑫食代公司和张B支付5万元费用及1万元中介费,最后采取的支付方式是金某某向鑫食代公司以支票全额支付6万元,然后由鑫食代公司代尖东煲仔王向张B支付1万元中介费。

  原审法院认为,首先,张B的收条证明其向金某某收取了1万元费用。其次,鑫食代公司提供的支票收条、招商银行进账单、案外人泛博公司出具的说明,足以形成证据链证明鑫食代公司所述的该张6万元支票的支付过程。而无论是423日亦或426日,鑫食代公司单日向尖东煲仔王收取的费用均为5万元,亦从侧面加强了鑫食代公司有关6万元的组成说明的可信度。再次,鑫食代公司提供的收据证明其向金某某实际收取了总计10万元的费用,而宏泰公司与金某某于201139日签订的协议书也对所缴各类费用总计确认为10万元,互相得以印证。综上,宏泰公司要求鑫食代公司返还代收尖东煲仔王1万元中介费的主张,缺乏事实依据,原审法院不予支持。

  ()吉胜家铁板烧装修费

  宏泰公司主张鑫食代公司曾向吉胜家铁板烧档口收取过6万元装修费,应予返还。鑫食代公司抗辩其为吉胜家铁板烧进行装修系其偿还对吉胜家铁板烧经营者付某某的案外债务,与本案所涉加盟事宜无关。

  原审法院认为,鑫食代公司提供的其与付某某关于吴江的协议书、付某某出具的6万元收条、实际装修的上海唐道装饰工程有限公司向鑫食代公司出具的收条,以及宏泰公司提供的杨某出具的6万元装修费收条,互相印证形成证据链证明鑫食代公司以替该档口装修的方式履行其案外债务的事实。鑫食代公司为了了结自身案外债务而实际付款代为装修并出具收条,该收条所指款项显然与鑫食代公司以经营管理者身份代宏泰公司向该档口收取的保证金等费用的性质截然不同,不属于美食广场对外经营过程中产生的权益,宏泰公司依据《加盟协议》3.3.2条“乙方有权拥有连锁店对外经营过程中产生的一切权益”而就该笔6万元装修费主张权利,缺乏法律和事实依据,原审法院不予支持。

  ()工资清算

  宏泰公司主张其已向鑫食代公司支付2010315日至2010615日期间委派人员的薪金共计54,000元,但鑫食代公司在20103月至4月期间少委派一名店长,在20103月至5月期间少委派一名副店长,故鑫食代公司应向其返还23个月的工资共计15,000元。而鑫食代公司辩称在2010315日至415日期间委派严某担任豫园店的店长,在20104月委派傅某某担任1个月的副店长。对此,原审法院认为,鑫食代公司提供的傅某某44日来沪及55日离沪的车票凭证以及严某41日至415日工资的付款凭单,不足以证明严、傅两人来沪系到豫园店工作;且鑫食代公司另外提供的美食广场武汉店工资表显示傅某某4月及5月的武汉店考勤情况为全勤,与其主张的傅某某4月在豫园店工作存在矛盾,故对鑫食代公司有关严某及傅某某曾任店长、副店长的主张,原审法院不予认可。而鑫食代公司提供的银行对账单显示,店长袁某某的工资始付于2010420日,副店长冯某的工资始付于5月中旬。综上,对宏泰公司有关返还15,000元工资的主张,原审法院予以支持。

  另外,鑫食代公司认为2010615日后,倪海雄以副店长身份工作1个月,袁某某以店长身份工作4个月,冯某以副店长身份工作4个月,据此计算宏泰公司、张A欠付工资合计57,000元。宏泰公司、张A认为2010615日之后,倪海雄未曾在豫园店工作,袁某某及冯某均以副店长身份工作4个月,据此计算其欠付工资合计40,000元。原审法院认为,根据证人黄捷的证言可以确认在2010615日之后,倪海雄以副店长身份工作1个月;根据证人黄捷与周志成的证言可以确认在2010615日之后,袁某某和冯某系分别以店长和副店长的身份工作了4个月。据此,鑫食代公司有关宏泰公司、张A应支付其57,000元委派人员薪金的主张,原审法院予以支持。

  七、加盟费、商标使用费返还问题

  宏泰公司主张《加盟协议》解除后鑫食代公司应全额返还30万元加盟费以及1.5万元商标使用费。鑫食代公司主张该两笔费用系根据《加盟协议》收取,不应返还。

  原审法院认为,从《加盟协议》1-2条、6-1条的合同文义分析,张A在签约时一次性支付的30万元加盟费系鑫食代公司同意宏泰公司、张A使用其标志和授权经营项目开设连锁店经营的前提,即鑫食代公司与张A签订《加盟协议》的前提条件,与加盟年限并不存在必然的因果关系。同时根据1-2条“因经营或选址不当等其它原因导致的停业,甲方不退还乙方加盟费”,加盟费不予返还亦有明确的合同依据。故对宏泰公司要求鑫食代公司全额返还30万元加盟费的主张,原审法院不予支持。就商标使用费的返还,原审法院认为,首先,《加盟协议》对商标使用费金额作出了明确的约定,系按年支付。其次,《商业特许经营管理条例》、《加盟协议》未规定或约定特许人即本案鑫食代公司不可授权宏泰公司、张A使用非注册商标。再次,《加盟协议》自2010312日成立生效,于201131日解除。综上,结合商标使用费的年度金额总数以及合同实际履行时间,鑫食代公司需向宏泰公司返还商标使用费452元。

  八、无争议之债权债务

  庭审中,鑫食代公司承认其对宏泰公司的债务为其代宏泰公司向美食广场终端商户收取的保证金、进场费、预付租金、装修质保金余款合计608,932元;宏泰公司承认其对鑫食代公司的债务为设计费余款15,000元、收银系统及餐具服装采购余款285,540元。双方对以上款项与金额均无争议,原审法院予以确认。

  综上所述,鑫食代公司与张A签订的《加盟协议》合法有效,对当事人均有约束力,当事人应按约履行。同时根据《加盟协议》1-9条的明确约定,结合宏泰公司、张A在庭审时的明确自认,宏泰公司与张A应共同承担《加盟协议》所规定的全部权利和义务。合同解除后,尚未履行的,应终止履行。双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少。依据原审法院查明的事实,基于原审法院上述裁断,宏泰公司、张A应向鑫食代公司支付管理费180,000元,委派人员薪金57,000元,设计费余款15,000元,招商费65,000元,厨房设备及洗碗间采购费用余款50,000元,收银系统及餐具服装采购费用余款285,540元,违约金100,000元。鉴于张A明确表示其权利由宏泰公司享有,故鑫食代公司应向宏泰公司返还商标使用费452元,2010315日至2010615日期间未到岗人员工资15,000元,代收小商户保证金、进场费、预付租金、装修质保金合计608,932元,小商户指导费278,000元。据此,原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定,判决:一、鑫食代公司与张A2010312日签订的《新食代美食广场加盟协议书》及2010316日签订的《补充协议》于201131日解除;二、宏泰公司、张A于判决生效之日起十日内共同给付鑫食代公司652,540元;三、宏泰公司、张A于判决生效之日起十日内共同支付鑫食代公司违约金100,000元;四、鑫食代公司于判决生效之日起十日内返还宏泰公司902,384元;五、对鑫食代公司的其余诉讼请求不予支持;六、对宏泰公司的其余反诉诉讼请求不予支持。一审案件本诉受理费22,282元,由鑫食代公司负担11,326元,张A与宏泰公司共同负担10,956元;一审案件反诉受理费11,694元,由宏泰公司负担5,282元,鑫食代公司负担6,412元。

  原审判决后,鑫食代公司不服向本院提起上诉。

  鑫食代公司上诉称:1.涉案《加盟协议》不是特许经营合同,而是以建立美食广场经营模式为核心的智力服务合同,附带有商标等无形知识产权的授权。原审法院对《加盟协议》的性质认定有误;2.鑫食代公司根据《加盟协议》的约定完全履行了合同义务,原审判决鑫食代公司承担违约责任缺乏事实和法律依据,且原审判决对于鑫食代公司应得管理费的计算有误,要求鑫食代公司承担的违约金数额则明显过高;3.宏泰公司、张A具有明显的违约恶意,故《加盟协议》的解除,系宏泰公司、张A恶意违约所致,但原审判决宏泰公司、张A承担的违约金数额明显过低;4.原审法院以“往来账”认定涉案指导费归宏泰公司所有,依据不足。指导费应属鑫食代公司所有;5.原审法院要求鑫食代公司返还未到岗人员工资15,000元,明显不当;6.杨某“一次性奖励款”以及宋某某“股权转让款”应在本案结算商户代收款中予以抵销,原审法院未予抵销显有不当。综上,鑫食代公司请求本院:1.维持原审判决第一项、第六项;2.撤销原审判决第五项;3.变更原审判决第二项为:宏泰公司、张A共同给付鑫食代公司817,442.7元;4.变更原审判决第三项为宏泰公司、张A支付鑫食代公司违约金150万元;5. 变更原审判决第四项为:鑫食代公司返还宏泰公司375,384元。

  宏泰公司、张A共同辩称:原审判决并无不当,请求本院驳回上诉,维持原判。

  本院经审理查明,原审法院查明的事实属实。

  本院另查明,201065日,上海市食品药品监督管理局黄浦分局向宏泰公司出具《餐饮服务食品安全意见书》、《责令改正通知书》,上述文件称宏泰公司存在未取得餐饮服务许可证生产经营小吃,食品原料进货验收台账未登记记账等食品安全隐患,要求其及时纠正。

  2010617日,上海悦宾工艺品市场经营管理有限公司(以下简称悦宾公司)向宏泰公司出具《关于悦宾楼二楼新食代整改的若干意见》(以下简称《整改意见》),要求宏泰公司在经营新食代美食广场豫园店时规范安全运行,解决装饰工程遗留问题,加强卫生工作,严格执行规章制度。嗣后,南方公司出具证明称上述《整改意见》系其就宏泰公司经营新食代美食广场豫园店时存在的问题委托悦宾公司出具。

  2010年,鑫食代公司与宏泰公司签订《备忘录》一份,约定:1.鑫食代公司与小商户的合同仍然有效,将继续履行直至合同期满终止;2.与小商户签订的“新时代美食广场豫园店租赁合同”原合同中的鑫食代公司现变更为宏泰公司,其权利、义务、责任由宏泰公司承接;3.按原合同规定,合同到期,小商户凭鑫食代公司的保证金收条,宏泰公司负责退还保证金给小商户;4.根据双方确认的往来帐,鑫食代公司将结余款项支付给宏泰公司,在支付完毕7日内,宏泰公司负责将双方与小商户签订的备忘录交给鑫食代公司。

  2011817日,南方公司副总经理徐毅向原审法院作证称,南方公司与鑫食代公司曾签订《租赁合同》,用以开设“新食代美食广场”,但在经营过程中,“新食代美食广场”存在食品采购、经销台账、食品卫生等管理不规范事宜,宏泰公司亦因上述事宜被南方公司处罚。

  以上事实由宏泰公司、张A提供的《餐饮服务食品安全意见书》、《责令改正通知书》、《整改意见》、《说明》、《备忘录》、本院审理笔录等证据证实,本院予以确认。

  本院认为:

  一、关于涉案《加盟协议》的性质

  鑫食代公司上诉称涉案《加盟协议》不是特许经营合同,而是以建立美食广场经营模式为核心的智力服务合同,附带有商标等无形知识产权的授权。原审法院对《加盟协议》的性质认定有误。本院认为,《商业特许经营条例》第三条规定,本条例所称商业特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中,鑫食代公司将其经营的新食代美食广场的标志和相关授权经营项目等经营资源,通过《加盟协议》许可宏泰公司使用,宏泰公司则根据《加盟协议》的约定使用统一商业标识、统一装修风格、接受统一管理的经营模式开展新食代美食广场豫园店的经营,并向鑫食代公司支付特许经营费用(即本案的加盟费),获得了新食代美食广场特许经营权。故涉案《加盟协议》属于特许经营合同,鑫食代公司的相关上诉理由不成立,本院不予采信。

  二、关于管理费

  鑫食代公司上诉称原审法院在对新食代美食广场豫园店中营业额的计算中,长野拉面和衡谷餐厅的相关营业额计算不当。根据相关协议的约定,其中长野拉面201010月至20112月的经营额应为1,612,075元,而原审法院仅认定631,230.1元。衡谷餐厅20108月至20111月的经营额应为2,205,000元,而原审法院均未认定,故原审法院确认的营业总额14,313,625.9元及其对应管理费286,272.52元显然有误。

  本院认为,根据《加盟协议》、《租赁合同》的约定,长野拉面的预计月营业额本应为322,415元。而长野拉面201010月、11月、12月、20111月实际营业额仅分别为181,230.1元、67,413元、71,506元、68,714.7元。显然,长野拉面未能达到预期的营业额。对此,宏泰公司作为新时代美食广场豫园店的实际经营者,在其经营过程中,根据实际经营情况适时调整小商户的管理费用,并无不当。但宏泰公司的上述调整不应超出《加盟协议》约定的范围。原审法院基于上述事实,根据《加盟协议》中有保底时期按实际营业额和保底营业额两者取高计算的约定,以及宏泰公司和长野拉面201012月保底金15万元的约定,确定长野拉面201010月至20111月的营业额为631,230.1元,并无不当。而在2011119日,宏泰公司与长野拉面签订《关于“长野拉面”餐厅单方面解除合同的事宜》,双方约定长野拉面的撤柜时间为201121日,故原审法院确认长野拉面于201121日后没有营业额,亦无不当。本院确认,长野拉面201010月至20112月的经营额应为631,230.1元。

  其次,2010820日,宏泰公司与衡谷餐厅签订《解约合同》,该合同确认衡谷餐厅于2010710日开业,于201088日结业。故原审法院确认衡谷餐厅201088日后没有营业额,并无不当。鑫食代公司对于衡谷餐厅是否于201088日后不再经营有异议,但鑫食代公司并未提供相反证据予以证实。故本院对于鑫食代公司的相关上诉意见,不予采信。

  最后,长野拉面经营额的减少及其撤柜,衡谷餐厅解约的事实,实际上均减少了鑫食代公司就《加盟协议》本应承担的管理义务。故原审法院基于公平原则所作的上述调整,并未损害鑫食代公司的利益,本院对于鑫食代公司的相关上诉意见难以采信。本院认为,新时代美食广场豫园店营业期间营业额总数为14,313,625.9元,根据《加盟协议》的约定,对应的管理费为286,272.52元。

  三、关于鑫食代公司应否返还未到岗人员工资15,000

  鑫食代公司上诉称,其已委派严某担任新时代美食广场豫园店的店长,委派傅某某担任副店长。因此,其不应向宏泰公司返还未到岗人员工资15,000元。本院认为,根据《加盟协议》1-8的规定,在《加盟协议》签订后,鑫食代公司应委派3名人员协助宏泰公司开展各项工作,工资和福利待遇由宏泰公司承担。故鑫食代公司负有委派人员参与新时代美食广场豫园店的管理的合同义务。因此,鑫食代公司应当在本案中举证证明其已适当地履行了上述合同义务。但是,仅凭鑫食代公司一审提供的傅某某44日来沪及55日离沪的车票凭证以及严某41日至415日工资的付款凭单等证据,尚不足以证明鑫食代公司曾在2010315日至415日期间委派严某担任新时代美食广场豫园店的店长、在20104月委派傅某某担任副店长的事实。且鑫食代公司向原审法院提供的美食广场武汉店工资表中,关于傅某某4月及5月的武汉店考勤情况全勤的记录,亦与鑫食代公司的上述意见相悖,故本院对于鑫食代公司的相关上诉意见不予采信。

  四、关于鑫食代公司在《加盟协议》的履行中有无违约行为,鑫食代公司应否承担违约责任,及原审法院确定的鑫食代公司所承担的违约金数额是否合理

  鑫食代公司上诉称,其已根据《加盟协议》的约定完全履行了合同义务,原审判决鑫食代公司承担违约责任缺乏事实和法律依据,且原审判决对于鑫食代公司应得管理费的计算有误,要求鑫食代公司承担的违约金数额则明显过高。本院认为,根据《加盟协议》的约定,鑫食代公司负有向宏泰公司提供必要的支持,指导宏泰公司经营,委派3名人员协助宏泰公司开展各项工作,负责规划美食广场的业态、品种、端口数量,协助美食广场前期的设计沟通、招商,指定管理机构向宏泰公司提供连锁经营专业培训(包括:营运管理、店务管理、财务管理、陈列推广、电脑操作等)等合同义务。可见,鑫食代公司对于新时代美食广场豫园店的运营负有管理、协助、规划、支持、指导等义务。但是,根据本案查明的事实,新时代美食广场豫园店因未取得餐饮服务许可证,存在食品原料进货验收台账未登记记账等食品安全隐患,被主管部门责令纠正。新时代美食广场豫园店因存在安全运行、装饰工程、食品采购、经销台账、食品卫生、规章制度执行等问题被租赁方处罚并责令整改。鑫食代公司未按照《加盟协议》约定指定管理机构向宏泰公司、张A提供连锁经营所需的营运管理、店务管理、财务管理、陈列推广、电脑操作等专业培训。鑫食代公司对于《加盟协议》中委派人员协助宏泰公司开展各项工作的约定,存在履行不当。上述事实,足以证明鑫食代公司未尽《加盟协议》约定的管理、协助、支持、指导新时代美食广场豫园店运营的合同义务。故鑫食代公司应当就此承担相应的违约责任。原审法院根据本案的实际情况,酌情减免宏泰公司、张A所应支付的管理费,确定宏泰公司、张A应向鑫食代公司支付管理费18万元,并无不当。鑫食代公司的相关上诉意见不能成立,本院难以支持。

  五、关于指导费的归属

  鑫食代公司上诉称,其向吉阿妹麻辣烫、长乐台湾小吃、尖东煲仔王、好娘娘素食馆、盛记一品锅贴、长野拉面等商户收取的指导费系基于上述小商户经营餐饮的需求,因此,上述指导费与《加盟协议》无关。原审法院以往来账认定涉案指导费归宏泰公司所有依据不足,指导费应属鑫食代公司所有。本院认为,根据《加盟协议》的约定,鑫食代公司对于新时代美食广场豫园店的运营负有管理、协助、规划、支持、指导等合同义务。根据《备忘录》的约定,鑫食代公司需根据双方确认的往来帐将结余款项支付给宏泰公司。根据鑫食代公司于201072日制作的对账单,鑫食代公司单方明确上述指导费属于宏泰公司的收入部分。因此,本院认为指导费应属宏泰公司所有。现鑫食代公司对于指导费的归属有异议,其陈述与其201072日制作的对账单相悖,鑫食代公司对此没有提供充分的证据予以证实。故本院对于鑫食代公司的相关上诉意见,难以采信。

  六、关于杨某“一次性奖励款”以及宋某某“股权转让款”应否在本案结算商户代收款中予以抵销

  鑫食代公司上诉称,杨某“一次性奖励款”以及宋某某“股权转让款”应在本案结算商户代收款中予以抵销,原审法院未予抵销显有不当。本院认为,虽然在张A与宋某某签订的《情况说明》、《财务说明(退股说明)》中载明,杨某“一次性奖励款”以及宋某某“股权转让款”在“鑫食代公司代收豫园美食广场进场费用中扣除”。但本案系鑫食代公司与宏泰公司、张A之间的特许经营合同纠纷,而杨某“一次性奖励款”以及宋某某“股权转让款”均非基于上述特许经营合同的法律关系所产生。且宏泰公司、张A均明确表示上述杨某“一次性奖励款”以及宋某某“股权转让款”与本案无关,鑫食代公司可另案主张。故本院对于鑫食代公司的上述上诉意见,难以支持。鑫食代公司可另行主张相关债权。

  七、关于原审法院确定的宏泰公司、张A承担的违约金数额是否合理

  鑫食代公司上诉称,宏泰公司、张A具有明显的违约恶意,故《加盟协议》的解除,系宏泰公司、张A恶意违约所致,但原审判决宏泰公司、张A承担的违约金数额明显过低。本院认为,宏泰公司、张A拒绝支付管理费,并在案件审理中擅自解除了与新时代美食广场豫园店的进场小商户以及场地出租方南方公司的各类租赁合同,宏泰公司、张A的上述行为实际上已明确表明其不再履行《加盟协议》。故宏泰公司、张A显然违反了《加盟协议》的约定,应当承担相应的违约责任。原审庭审中,宏泰公司、张A明确表示《加盟协议》约定的违约金过高,要求原审法院依法调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第二十九条,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决的规定。本案中,鑫食代公司并无证据证明因宏泰公司、张A违约所造成的具体损失。而原审法院基于宏泰公司、张A的请求,根据鑫食代公司因宏泰公司、张A的违约行为所产生的实际损失为基础,酌情确定宏泰公司、张A违约金的作法本无不当,但原审法院酬情确定的违约金数额未充分兼顾《加盟协议》的约定、本案中各方当事人各自违约的具体情况、过错程度及当事人之间的利益平衡等因素,故本院依法对原审法院酌情确定的宏泰公司、张A违约金的具体数额予以调整。

  综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第()项、第一百五十八条之规定,判决如下:

  一、维持黄浦区人民法院(2011)黄民三()初字第23号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项;

  二、变更黄浦区人民法院(2011)黄民三()初字第23号民事判决第三项为:被告上海宏泰餐饮有限公司、张A于判决生效之日起十日内共同支付原告上海鑫食代企业管理有限公司违约金人民币150,000元。

  一审案件本诉受理费人民币22,282元,由上海鑫食代企业管理有限公司负担人民币10,752元,上海宏泰餐饮有限公司、张A共同负担人民币11,530元;一审案件反诉受理费人民币11,694元,由上海宏泰餐饮有限公司负担人民币5,282元,上海鑫食代企业管理有限公司负担人民币6,412元。二审案件受理费人民币22,278元,由上海鑫食代企业管理有限公司负担人民币21,705元,由上海宏泰餐饮有限公司、张A共同负担人民币573元。

  本判决为终审判决。

审 判 长  何 渊

代理审判员  昝 箖

代理审判员  苏旭静

二○一二年七月二十三日

书 记 员  姜广瑞

书 记 员  李晶晶

  附:相关的法律条文

  《中华人民共和国民事诉讼法》

  第一百五十三条   第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

  ……;

  ()原判决适用法律错误的,依法改判;

  ……。

  第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

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