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海阳和一服装辅料有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会与张相忠其他审判监督行政判决书
提交日期:2015-01-31        

中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
(2013)行提字第16号
再审申请人(一审原告、二审上诉人):海阳和一服装辅料有限公司。住所地:山东省海阳市东村街道办事处北八里庄村。
法定代表人:李爱淑,该公司董事长。
委托代理人:王海军,北京德和衡(邯郸)律师事务所律师。
委托代理人:王晓,北京德和衡(上海)律师事务所实习律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人):国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地:北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人:何训班,该委员会主任。
委托代理人:郭京平,该委员会审查员。
一审第三人:张相忠。
委托代理人:秦鹏,山东康桥(北京)律师事务所律师。
委托代理人:金荣奎,山东康桥律师事务所律师。
再审申请人海阳和一服装辅料有限公司(以下简称和一公司)因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)及一审第三人张相忠商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市高级人民法院(2012)高行终字第727号行政判决,向本院申请再审。本院于2013年3月27日作出(2012)知行字第83号行政裁定提审本案。本院依法组成合议庭,于2013年7月4日公开开庭进行审理,和一公司委托代理人王海军、王晓,商标评审委员会委托代理人郭京平,一审第三人张相忠及委托代理人秦鹏、金荣奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院一审查明:第3945535号“HWAIL及图”商标(以下简称被异议商标)由张相忠于2004年3月8日向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出注册申请,指定使用在第16类(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、印刷出版物、绘画直角尺、做标记用粉笔、速印机、印刷品、封蜡商品上。第3474986号图形商标(以下简称引证商标)由和一公司于2003年3月5日向商标局提出注册申请,2004年12月28日被商标局核准注册,指定使用在第16类画笔商品上。
此外,和一公司第5711217号图形商标于2006年11月9日向商标局提出注册申请;第6750737号图形商标于2008年5月28日向商标局提出注册申请;第6750738号图形商标于2008年5月28日向商标局提出注册申请。
在被异议商标经商标局初步审定后公告期间,和一公司向商标局提出异议。2009年12月16日,商标局做出(2009)商标异字第22988号裁定,认为被异议商标与引证商标使用的商品未构成类似商品,和一公司称张相忠恶意抢注其商标证据不足。被异议商标予以核准注册。
2010年1月21日,和一公司向商标评审委员会申请复审,理由为:被异议商标与引证商标图形相同,“HWAIL”是韩文“和一”的英文翻译,在含义上没有差别,被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块等商品与引证商标核准使用的画笔商品的功能用途相近,应属类似商品。两商标已构成类似商品上的近似商标。和一公司的熊猫图形划粉已经在服装裁剪用划粉中具有较高的知名程度。张相忠与和一公司处同一行业,不可能不知道和一公司在先使用并具有一定知名程度的熊猫图形商标,申请注册与和一公司使用的商标相同的被异议商标,损害了和一公司在先权利,构成典型的恶意抢注。依据《中华人民共和国商标法》(2001年第二次修正)(以下简称商标法)第二十八条、第三十一条规定,被异议商标应不予核准注册。
张相忠答辩的主要理由为:被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)等商品,与和一公司引证商标指定使用的画笔在功能、用途、消费群体方面各不相同,属于不同的生产部门和销售渠道。两商标未构成类似商品上的近似商标。此外,和一公司诸多复审理由是不成立的。
商标评审委员会于2011年4月25日作出商评字(2011)第07339号关于第3945535号“HWAIL及图”商标异议复审裁定(以下简称第07339号裁定)。商标评审委员会在该裁定中认为:本案焦点问题应归纳为:一,被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标,从而是否违反了商标法第二十八条的规定;二,被异议商标是否构成商标法第三十一条所规定的情形。针对焦点问题一,虽然被异议商标与引证商标在整体构成上基本相同,但由于被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块等商品与引证商标核准使用的画笔在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面有所不同,不属类似商品。因此,两商标未构成使用于类似商品上的近似商标,被异议商标的注册未构成商标法第二十八条所规定的情形。针对焦点问题二,和一公司提交的证据3、4、5,均为被异议商标注册申请日期(2004年3月8日)之后的使用、宣传等相关材料,仅以和一公司提交的在案证据尚不足以证明其商号及熊猫图形商标在被异议商标注册申请前,在(裁缝用)划线块等类似商品上已在中国大陆在先使用并有一定的影响。同时,被异议商标与和一公司商号也区别明显。因此,和一公司依据商标法第三十一条的规定,被异议商标应不予核准注册之理由不能成立。另外,和一公司称张相忠恶意抢先注册被异议商标,依据商标法第十三条的规定,被异议商标应不予核准注册之主张缺乏事实依据,对此,商标评审委员会不予支持。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定,商标评审委员会裁定如下:被异议商标在(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、印刷出版物、绘画直角尺、做标记用粉笔、速印机、印刷品、封蜡商品上予以核准注册。
和一公司不服第07339号裁定,向北京市第一中级人民法院起诉称:第一,被异议商标与引证商标图形完全相同,并且其生产的使用该商标的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面与和一公司也完全一致,为同一商品,是采取不正当竞争手段从事市场交易的行为。和一公司于2003年1月在工商部门依法登记设立,其经营范围是“生产服装裁剪用画笔及相关产品,并销售公司上述所列自产产品”。2003年3月5日,和一公司为其产品申请注册熊猫图形商标,并于2004年12月28日获得核准注册,从工商行政部门的登记范围可以明显看出和一公司的产品在功能、用途等方面的信息。第三人张相忠为了与和一公司争夺市场,注册的被异议商标图形与和一公司引证商标的图形完全相同,并且,使用被异议商标的商品在包装、功能、用途、销售渠道等方面亦误导消费者,属于采用不正当手段从事市场经营,损害和一公司合法权益的行为。第二,和一公司的注册商标使用在先。和一公司的产品最初是由韩国母公司创始人发明,上世纪80年代初该产品在韩国市场的占有率达到100%,目前的占有率为70%以上。1994年4月韩国母公司在韩国用熊猫图形申请过商标,1995年5月申请了包装设计专利,其产品畅销各主要发达国家。2000年其产品开始进入中国市场,并多次在中国国际缝制设备展览会上以带有熊猫图形商标的产品参展。随着销售数量的增大,2003年1月在山东省海阳市设立韩国独资企业“海阳和一服装辅料有限公司”,并开始大规模生产,国内市场占有率一度为100%,其产品至今仍大量出口韩国、土耳其、印度等国家。大部分经销商和消费者都知道该品牌产品是来自韩国独资企业和一公司。第三人张相忠所使用的产品包装盒与和一公司已获法律保护的包装盒外观设计专利接近,采用的图形完全相同,使和一公司现在的市场占有率不足20%。第三,张相忠是在被异议商标公告期内从他人手中受让取得被异议商标的所有权。根据商标法有关规定,转让商标只能是经核准注册的商标,故被异议商标的取得不合法。第四,和一公司自2003年1月成立以来一直生产带有熊猫图形商标的产品,产品出口到韩国、土耳其、加拿大、印度、越南、印度尼西亚等国家,为我国创汇近百万美元,由于第三人张相忠的不正当竞争行为致使和一公司产品出口创汇能力大幅下降。综上,第07339号裁定认定事实不清,适用法律错误,请求判令撤销该裁定。
商标评审委员会坚持第07339号裁定中的意见并答辩称:被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、印刷出版物、绘画直角尺、做标记用粉笔、速印机、印刷品、封蜡商品,与引证商标指定使用的画笔商品分属不同类似群组,两者在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面有所不同,不属类似商品。因此,两商标未构成使用于类似商品上的近似商标,被异议商标的注册未构成商标法第二十八条所规定的情形。对于在类似商品上已经使用并有一定影响的商标的保护,商标法第三十一条已有明确规定,依据《商标评审规则》(2005年第二次修订)第二十八条规定对本案进行审理,程序合法,并在被诉裁定中,依据和一公司、张相忠的主张,就被异议商标是否违反商标法第三十一条所指的情形等焦点问题进行了评述,和一公司在行政程序中提交的在案证据均为被异议商标注册申请日期(2004年3月8日)之后的使用、宣传等相关材料,不足以证明其商号及熊猫图形商标在被异议商标注册申请前,在(裁缝用)划线块等类似商品上已在中国大陆在先使用并成为有一定影响的商标。和一公司依据商标法第三十一条之规定认为被异议商标应不予核准注册之理由不能成立。另外,根据《商标评审规则》(2005年第二次修订)第二条之规定,依据商标法及其实施条例处理的案件范围不包括对被异议商标转让行为提出的申请,因此,第三人受让被异议商标是否违反法律规定不属本案审理范围。请求法院维持第07339号裁定。
第三人张相忠述称:同意第07339号裁定,请求法院判决维持第07339号裁定。
在本案行政诉讼过程中,和一公司为证明引证商标及其商号在先使用在(裁缝用)划线块等类似商品上并有一定影响,向法院提交了10组证据。其中,证据1、2为青岛展览会材料和青岛海明国际会展的情况说明,图片上显示和一公司的“熊猫牌缝制划粉”,但未显示展出时间;只有证据2的情况说明中提及和一公司从2003年连续参展。证据3、4为未经公证认证的韩国企业熊猫商标和外观设计登记情况。证据5、6为引证商标注册证和名称为包装盒的包装外观设计专利,该专利申请日为2008年6月17日。证据7为客户购买熊猫牌划粉的证据,其中未显示和一公司的企业名称。证据8为龙腾公司詹伟忠的谈话笔录。证据9为和一公司与威海侨谊纸箱二厂印刷熊猫牌划粉包装盒及包装箱合同、收款收据、发货通知,时间均为2003年。证据10为2003年和一公司购买氧化锌等原料的收据,未显示这些原料要加工成何种产品。和一公司在评审阶段未向商标评审委员会提交上述证据,商标评审委员会认为上述证据不是其作出第18706号裁定的依据,不应予以采纳。
北京市第一中级人民法院一审认为:本案的争议焦点为,被异议商标的注册是否违反了商标法第二十八条、第三十一条的规定。
商标法第二十八条规定,申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的,由商标局驳回申请,不予公告。被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块等商品与引证商标指定使用的画笔商品,两者在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面有所不同,不属于类似商品,被异议商标与引证商标未构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。故被异议商标的注册未违反商标法第二十八条的规定。
商标法第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。和一公司在异议复审阶段提交的证据均为被异议商标申请日之后的使用证据,其并未提交充分证据证明,在被异议商标申请日之前,其已经在(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块等商品上在先使用与被异议商标相近似的商标,且该商标已具有一定影响力。此外,和一公司亦未提交充分证据证明,被异议商标的注册侵犯了和一公司在先商号权等在先权利。和一公司在诉讼阶段提交的证据未在异议复审阶段提交,并非商标评审委员会作出裁定的依据。且这些证据形成于异议复审申请日前,和一公司怠于行使举证权利,应承担不利后果,故法院不予采信。被异议商标的注册未违反商标法第三十一条的规定。
综上,北京市第一中级人民法院于2011年12月18日作出(2011)一中知行初字第2060号行政判决,维持商标评审委员会作出的第07339号裁定。
和一公司不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉,请求撤销第07339号裁定,由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费。其主要上诉理由为:1.因“画笔”商品与“(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)”商品只是使用介质的区别,其功能与用途均相似,一审判决关于“画笔”与“(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)”不属于类似商品的认定错误。2.和一公司所提交的“2003年9月22日至24日在中国(青岛)国际缝制设备展览会上展出、宣传与被异议商标相近似商标”的证据,在被异议商标申请注册日之前,第07339号裁定及一审判决对此均认定错误。结合和一公司在一审诉讼中提交的其他证据,能够证明被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定。综上,结合张相忠恶意抢注商标的情况,可以认定一审判决存在错误,应当予以改判。
商标评审委员会、张相忠服从一审判决。
北京市高级人民法院二审查明:2004年3月8日,张相忠向商标局提出第3945535号“HWAIL及图”商标(即被异议商标,见下图)的注册申请,指定使用商品为国际分类第16类的1605、1606、1611、1616、1618、1619类似群组的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、印刷出版物、绘画直角尺、做标记用粉笔、速印机、印刷品、封蜡商品。
被异议商标
2003年3月5日,李爱淑向商标局提出第3474986号图形商标(即引证商标,见下图)的注册申请,后经审查予以核准注册,核定使用商品在国际分类第16类的第1614类似群组画笔商品上。商标专用权期限自2004年12月28日至2014年12月27日。
引证商标
在二审诉讼过程中,和一公司补充提交了如下证据:1.和一公司的营业执照及产品标准登记证;2.和一公司在市场上购买的张相忠所生产销售的产品、张相忠个体经营户的营业执照和名片。以上证据与其他在案证据共同用于证明被异议商标不应当被核准注册。
北京市高级人民法院二审认为:判断相关商品或者服务是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性,或者相关公众是否一般认为其存在特定联系、容易造成混淆,《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块等商品与引证商标指定使用的画笔商品,在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差异,并且在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组,一审判决与第07339号裁定关于二者不构成类似商品的认定正确。和一公司关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途上相似,应认定为类似商品的上诉主张缺乏事实依据,其向二审法院补充提交的证据亦不能支持其上诉主张,故对和一公司此部分上诉主张不予支持。被异议商标的注册未违反商标法第二十八条的规定。
和一公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据,不足以证明其在被异议商标申请注册日前已经使用了与被异议商标近似的商标,故一审判决此部分的认定并无不当。虽然和一公司在一审诉讼阶段补充提交了其参加中国(青岛)国际缝制设备展览会材料及情况说明,但是该证据并不足以证明和一公司在被异议商标申请注册日之前,其已经在(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块等商品上在先使用与被异议商标相近似的商标,且该商标已具有一定影响力。同时,和一公司所提交的证据亦不足以证明被异议商标的注册侵犯了其在先商号权。和一公司此部分上诉理由缺乏事实依据,本院不予支持。
和一公司主张张相忠恶意抢注商标的上诉理由,因和一公司提出的被异议商标的注册违反商标法第二十八条、第三十一条的上诉理由已经包含了相关内容,并且恶意抢注商标并不能作为不予核准被异议商标申请注册的单独理由,故张相忠此部分上诉理由缺乏法律依据,不予支持。
经审查,本案引证商标注册人为和一公司的法定代表人李爱淑,一审判决对此部分事实认定错误,并且一审判决在引述商标评审委员会的一审质证意见时,载明的本案被诉裁定文号存在错误,对此二审法院予以纠正。但上述一审判决事实认定错误的内容,并不足以影响一审判决认定的结论,亦不足以对商标评审委员会第07339号裁定的合法性认定产生影响,故一审判决结论正确。
综上,北京市高级人民法院于2012年5月17日作出(2012)高行终字第727号行政判决,驳回上诉维持原判。
和一公司不服二审判决,向本院申请再审称:(一)被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品,构成类似商品,二审法院关于不构成类似商品的认定错误。1.认定不同商品是否构成商标法意义上的类似商品,应以相关公众是否容易造成混淆误认为标准,而不能简单地依据《类似商品和服务区分表》,看两商标所指定使用的商品是否属于同一类似群组。2.按照一般人认知标准,画笔是在一定媒介上标注线条或图案的工具,(裁缝用)划线块或裁缝用粉块是在布料上标注裁剪线条的工具,彩色粉笔是在背板上(黑色或白色)用于书写文字或图案的工具,可见三者均属于标注线条或图案的工具,只不过用在不同的介质上。从介质角度来看,画笔是包括(裁缝用)划线块和彩色粉笔的,它们的功能与用途是相似的,应属类似商品。3.在服装辅料行业与服装制造行业,市场经营主体、有关主管机关对“(裁缝用)划线块”的具体称谓可能会有所不同,但均是指向同一种商品,并且,该商品的用途是标注服装裁剪线条。和一公司和第三人张相忠均属于服装辅料的生产者,他们对该商品就有多个称谓。和一公司在营业执照中称其生产的商品为“服装裁剪用画笔”,在其产品标准登记证书中称为“画笔”,其产品包装盒中称“划粉”或“画粉”,其法定代表人李爱淑在“画笔”这一商品上申请了熊猫图案商标。而张相忠在其名片中称“划粉”,其任业主的个体工商户东阳市虎鹿镇和一缝制用品厂称“划粉”,其产品包装盒中称“划粉”或“画粉”,而其注册的熊猫图案商标指定使用在“(裁缝用)划线块、裁缝用粉块”。(二)被异议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定。1.和一公司提交的证据可以证明其在先使用与被异议商标相近似的商标,且该在先使用具有一定影响。和一公司于2003年1月成立,其营业执照上记载的经营范围是生产“服装裁剪用画笔”。2003年5月,和一公司法定代表人李爱淑在“画笔”商品上申请注册了引证商标。其后,和一公司就一直在“裁缝用划线块”商品上使用其独创的熊猫图案引证商标,并进行了大量广告宣传。和一公司在“裁缝用划线块”商品上使用引证商标的事实是确定无疑的。并且,青岛海名国际会展有限公司出具的证明,“熊猫标志划粉于2000年第二届中国(青岛)国际缝制设备展览会上展出,该划粉来自韩国HWA-IL公司,广泛受到市场好评”,可以证明引证商标在被异议商标申请日2004年3月8日之前已经在先使用并有一定影响。2.被异议商标的注册侵害了和一公司的在先商号权。(三)被异议商标的注册属于恶意注册,违反了基本的诚实信用原则。1.被异议商标原申请人李震宇及其代理公司的所在地均为山东省烟台市,与和一公司的住所地为同一城市。张相忠与李震宇是在烟台签订被异议商标转让协议的。2.被异议商标的组成部分“HWAIL”属于英文字母的臆造词汇,没有任何含义,其发音与中文的“和一”相同,而“和一”为和一公司的字号。在本案再审庭审中,张相忠认可“HWAIL”的发音为“和一”,并声称这是他妻子和孩子名字发音的组合。但事实是,被异议商标是张相忠从李震宇处受让取得。3.除了本案熊猫图案的被异议商标,张相忠同时还在申请注册和一公司的蟾蜍图案、企业标志、韩文“熊猫牌划粉”等一系列商标。综上,和一公司请求本院撤销一、二审判决及商标评审委员会第07339号裁定,并判决商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会提交意见称:二审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求维持。
张相忠提交意见称:(一)被异议商标和引证商标既不相同也不近似。被异议商标中的英文位于图形两侧,而引证商标中的韩文位于图形下方。(二)被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品既不相同也不类似。二者的用途不相同,裁缝用划线块的用途仅限于裁缝领域,且所划线条只是暂时性存在,而画笔是通过勾勒达到永久保存的目的;二者的消费群体不相同,裁缝用划线块仅限于特定领域的消费者,而画笔适用于所有的消费者。(三)和一公司提交的证据不能证明其在先使用了与被异议商标相近似的商标,且该在先使用具有一定影响。1.和一公司提供的关于“2003年9月22日至9月24日青岛国际缝制设备展览会”的材料,与事实不符,此展会应为2003年8月21日至8月23日上海国际缝制设备展览会。2.青岛海名国际会展有限公司出具的情况说明,只提到了与和一公司签订2011年至2013年展位预定及广告合同,并未涉及和一公司自2003年连续8届展会参展,且不排除青岛海名国际会展有限公司为招商目的而出具说明,其真实性存疑。(四)和一公司2006年至2009年连续三年未对营业执照进行年检,违反了商标法第44条的规定,应撤销和一公司的注册商标。综上,二审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求维持。
本院审理查明,原一、二审法院查明的事实属实,本院予以确认。另查明:1.第三人张相忠的个体工商户营业执照记载,其经营“东阳市虎鹿镇和一服装机械厂”,经营场所为“虎鹿镇虎峰村锦溪”,经营范围及方式为“服装机械及缝纫配件、服装辅料、五金工具、划粉、消失水、笔,工具尺制造”。2.第三人张相忠为证明其积极宣传被异议商标的事实,在再审阶段提交了证据“2010庚寅年中国邮政明信片”,该明信片印有被异议商标,并记载:地址为“浙江省东阳市虎鹿镇锦溪81号”的“东阳和一缝制用品有限公司(厂)”,专业生产批发“熊猫牌隐形划粉、隐形划笔、消失水及消失笔系列”。3.和一公司的企业法人营业执照上记载,其经营范围为“生产服装剪裁用画笔及相关产品,并销售上述所列自产产品”。
本院认为,结合本案再审申请人的申请再审理由和被申请人、第三人的答辩意见,本案的争议焦点为:被异议商标的注册是否违反了商标法第二十八条与第三十一条的规定。
(一)被异议商标的注册是否违反了商标法第二十八条的规定
首先,关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否为近似商品。本案中,被异议商标指定使用的商品为国际分类第16类的1605、1606、1611、1616、1618、1619类似群组中的印刷品、印刷出版物、封蜡、绘画直角尺、速印机、(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、做标记用粉笔商品;引证商标核定使用的商品为国际分类第16类的1614类似群组中的画笔商品。各方当事人争议的焦点为:被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、做标记用粉笔,与引证商标核定使用的画笔是否为近似商品。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条的有关规定,人民法院审查判断相关商品是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)可以作为判断类似商品或者服务的参考。本院认为:第一,《区分表》可以作为判断类似商品的参考,但不是唯一判断标准。《区分表》是我国商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要,在世界知识产权组织《商标注册用商品和服务国际分类表》的基础上,总结实践工作经验编制而成。《区分表》未穷尽现有的所有类似商品和服务项目,随着社会经济发展,市场交易状况不断发生变化,商品和服务项目亦不断更新、发展,其类似关系也将发生变化。第二,商标的主要功能为标识商品或者服务的来源,因此,避免来源混淆是认定商品或服务类似与否的根本标准,而不能以商品的物理属性作为判断标准。第三,基于避免来源混淆这一标准,应以相关公众对商品或服务的一般认识进行综合判断。就本案而言,使用引证商标的和一公司与被异议商标的注册人张相忠,均为服装辅料行业的经营者,同时,被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、做标记用粉笔,主要为制作服装的辅料,故本案应当以服装辅料行业、服装制造行业的从业者作为判断商品是否类似的“相关公众”。根据本院查明的事实,和一公司与第三人张相忠的营业执照等材料均显示,在服装辅料领域,由于技术进步,传统的“划线块”、“粉块”、“粉笔”正逐步发展为“隐性划粉”、“隐性划笔”、“消失笔”、“剪裁用画笔”。因此,对于服装辅料行业、服装制造行业的从业者而言,上述商品虽在形状、材质等物理属性上存在差别,但在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同,应属于类似商品。本案引证商标核定使用的商品为“画笔”,作为在一定媒介上标注线条或图案的工具,涵盖了“剪裁用画笔”、“粉笔”、“隐性划笔”;与(裁缝用)划线块、裁缝用粉块相比较,虽在形状、材质等物理属性上存在差别,但功能基本相同,均为标注线条或图案的工具,其用途存在交叉重合。尤其是技术进步后,服装辅料行业逐步采用以特定材质原料生产的画笔,既方便在布料上标注裁剪线条,又可满足裁剪成型后无需清洗即可隐去标注线条的要求。因此,对于服装辅料行业、服装制造行业的从业者而言,被异议商标指定使用的(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、做标记用粉笔,与引证商标核定使用的画笔构成近似商品。商标评审委员会第07339号裁定以及本案一、二审判决对此认定有误,本院予以纠正。
其次,关于被异议商标与引证商标是否为相同或近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定:“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似,可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别;商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中,被异议商标由熊猫图案及英文字母“HWAIL”构成,引证商标由熊猫图案及韩文字母“화일”构成。由于两商标中的熊猫图案均占据商标标识的大部分,且被异议商标的熊猫图案与引证商标的熊猫图案完全相同,以相关公众的一般注意力为标准,在隔离状态下进行比对,被异议商标与引证商标的主要部分相同,整体结构相似,因此构成近似商标。
综上,本院认为,注册在印刷品、印刷出版物、封蜡、绘画直角尺、速印机上的被异议商标,与注册在画笔上的引证商标不构成相同或类似商品上的相同或近似商标;注册在(裁缝用)划线块、彩色粉笔(蜡笔)、裁缝用粉块、做标记用粉笔上的被异议商标,与注册在画笔上的引证商标构成类似商品上的近似商标。
(二)被异议商标的注册是否违反了商标法第三十一条的规定
和一公司申请再审称,其在被异议商标申请注册日前已经在裁剪用画笔商品上使用了与被异议商标相近似的商标,且具有一定影响,故被异议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定。本院认为,就和一公司在异议复审阶段提交的证据来看,均为被异议商标申请注册日之后使用的证据;就和一公司在诉讼阶段补充提交的证据来看,一方面,这些证据在异议复审阶段未向商标评审委员会提交,并非商标评审委员会作出第07339号裁定的依据;另一方面,这些证据从证明力来看亦不能证明和一公司的该项主张。故和一公司该项申请再审理由不能成立,本院不予支持。
和一公司并称,被异议商标的注册侵害了其在先商号权。本院认为,由于被异议商标的主要部分为熊猫图案,和一公司商号的主要部分为文字“和一”,两者差别明显,故和一公司该项申请再审理由不能成立,本院不予支持。
和一公司另称,被异议商标的注册属于恶意注册,违反诚实信用原则。本院认为,诚实信用原则是民商事主体在民商事活动中应当遵循的一项基本原则,商标的申请注册也应当遵循这一原则,商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条、第四十一条等有关规定,均为这一原则在申请注册商标过程中的具体体现。但是,商标法并未将“违反诚实信用原则”作为一项独立的不予核准商标注册的法定理由,故商标主管部门基于依法行政原则,不能直接依据诚实信用原则作出具体行政行为;并且,本案和一公司所主张张相忠违反诚实信用原则的具体情况,已为商标法第三十一条规定所涵盖,商标评审委员会及本案一、二审法院对此均作出了相应评判,故和一公司该项申请再审理由不能成立,本院不予支持。
此外,第三人张相忠在再审程序中主张,和一公司2006年至2009年连续三年未对营业执照进行年检,违反了商标法第四十四条的规定,应撤销和一公司的引证商标。本院认为,张相忠该项主张超出本案审理范围,本院不予审理。
综上,和一公司的部分申请再审理由成立,第07339号裁定与一、二审判决所认定的事实不清,适用法律错误,应予撤销。商标评审委员会应当重新作出复审裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、第六十一条第三项、第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定,判决如下:
一、撤销北京市高级人民法院(2012)高行终字第727号行政判决及北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第2060号行政判决;
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2011)第07339号关于第3945535号“HWAIL及图”商标异议复审裁定;
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审裁定。
一审案件受理费100元,二审案件受理费100元,均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 闯
代理审判员 朱 理
代理审判员 何 鹏
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 刘海珠
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公 告

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二〇一一年四月二十五日    
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