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中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司与张斌特许经营合同纠纷一审民事判决书
提交日期:2014-03-07        

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

                                 

2013)浙绍知初字第25

 

原告:中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司。

住所地:浙江省绍兴市延安东路493号。

法定代表人:聂明岩,系总经理。

委托代理人(特别授权):徐华,浙江越光律师事务所律师。

委托代理人(特别授权):骆孝龙,浙江越光律师事务所实习律师。

被告:张斌。

委托代理人(特别授权):陈校,浙江大公律师事务所律师。

原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司(以下简称“中国联通绍兴公司”)为与被告张斌特许经营合同纠纷一案,于201319日向本院起诉,本院于同日受理后,依法组成由审判员李志担任审判长,代理审判员王红琴、楼松淼参加评议的合议庭,并于2013410日公开开庭审理了本案。原告中国联通绍兴公司的委托代理人徐华、骆孝龙,被告张斌及其委托代理人陈校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中国联通绍兴公司诉称:原、被告于201221日签订《中国联通代理渠道合作协议》一份,约定:被告租用绍兴市镜湖新区邵家村1-15号营业房,以买断各种联通卡的方式经营“中国联通浙皖通讯特约代理店”,协议有效期为201221日起至2015131日止。在协议有效期内,被告及分支机构设立的通信业务销售服务点在绍兴地区内销售与原告产品以外相同类的其他通信产品的,原告有权解除协议,不予退还履约保证金,并要求被告支付违约金4万元。未经原告书面同意,被告擅自变更、缩小原告指定广告位或广告内容(含原告制作的店招及背景墙等),或者未按约定使用“中国联通”及原告相关的名称、招牌、印章、内容等的,原告有权要求被告支付违约金1万元,并要求被告赔偿悬挂制作费用共计5000元。在履行协议过程中发生争议,如双方未能达成一致意见,向合同签订地人民法院提起诉讼。协议还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后,原告依约履行了义务,被告却从20121115日起未经原告同意擅自撤换了原告授权的VI形象及广告内容,并经营其他通信产品,严重违反协议约定。原告请求法院判令:1、解除原、被告于201221日签订的《中国联通代理渠道合作协议》;2、原告不予返还被告交付的履约保证金2000元,并判令被告支付原告违约金4万元;3、被告支付原告违约金1万元,赔偿原告悬挂制作费用5000元;4、本案诉讼费用由被告承担。后原告在庭审中变更第3项诉讼请求为:被告支付原告违约金1万元。

被告张斌答辩称:(一)因经营成本过大,被告在20121115日之前已停止经营,被告并未经营其他通信产品,也未撤换门头。原告提供的包括公证书在内的证据均无法证明被告有销售其他通信产品之行为。(二)涉案协议系原告单方制作的格式合同,被告的权利义务及违约责任部分条款明显免除了原告的责任,加重了被告的责任,故该些条款对被告不产生法律效力,原告不能以此要求被告承担违约责任。(三)履约保证金应当从违约金中予以扣除。(四)被告从未撤换门头,不应当承担1万元的违约金。即使要承担该项责任,原告认为该违约金明显高于损失。(五)请求法院降低协议中的违约金数额,理由如下:1、被告从原告处获得的佣金是8023元,而其为履行该合作协议所支付的费用共计约8666元。被告并未从合作协议的履行中获得利益,反而亏损,不得已才终止合同。2、被告在一定范围和区域内为原告扩大了影响,即使存在违约行为,也不会影响到原告的利益。且被告不是联通产品的独家经营户,被告不再经营原告产品,也不会对原告造成损失。3、违约金系对整个履行期限所作约定,在衡量计算违约金时应考虑被告已经履行的期限。(六)原告尚拖欠被告201210-11月的佣金3000多元,该部分款项应冲抵违约金。

原告中国联通绍兴公司为证明其诉称主张,向本院提交证据材料,并经被告张斌质证如下:

1、原、被告于201221日签订的《中国联通代理渠道合作协议》一份,以证明原、被告之间的特许经营关系,经质证,被告对该协议的真实性无异议,但认为该协议系格式合同,原告不能以此要求被告承担违约责任。

2、原门头照片打印件一份,以证明双方已实际履行了合作协议,经质证,被告对其真实性不能确认,且认为与本案无关联性。

3、绍兴市越州公证处出具的(2012)浙绍越证经字第993号公证书一份,以证明被告在双方协议约定的地点销售其它通讯产品并撤换门头之事实,经质证,被告对公证书的真实性无异议,但认为该证据无法证明被告有销售其他通讯产品的行为,被告在20121115日之前已停止经营公证书所记载的店面。

被告张斌为证明其诉称主张,向本院提交证据材料,并经原告中国联通绍兴公司质证如下:

4、银行存款历史交易明细清单二页,以证明被告因履行协议获得佣金共计8023元,经质证,原告对该证据的真实性无异议。

5、租房合同一份,以证明被告为履行合同支出房租8666元。经质证,原告对该证据的真实性、关联性均有异议,租房合同上添加的“俞家溇地306号”与被告经营地点无关,同时在履行协议之前被告已在经营手机等通讯材料,与原告履行协议并未增加被告相应成本。

经审查,本院对原、被告提供的证据材料作如下认证:被告对原告提交的证据13的真实性无异议,本院予以认定。原告提交的证据2并非证据原件,且该照片未显示拍摄时间和拍摄地点,被告对此亦不认可,本院不予认定。原告对证据4的真实性无异议,予以认定。证据5租房合同与本案无关,不予认定。

综合对以上证据认证及当事人陈述,本院认定如下事实:201221日,原告中国联通绍兴公司与被告张斌签订《中国联通代理渠道合作协议》一份,该协议第一条约定:本协议期限为3年,有效期自201221日起至2015131日止。协议第二、三条约定:原告是被告在电信业务代理销售方面的唯一合作伙伴,被告对外统一称呼为“中国联通越城浙皖通讯特约代理店”,店面详细地址为:绍兴市镜湖新区东浦镇邵家村1-15号,营业面积40平方米。协议第六条第1款约定:在协议有效期内,未经协商一致,被告单方解除协议或者以其行为表明不再履行协议的,或者被告及分支机构设立的通信业务销售服务店在绍兴地区内销售与原告产品以外相同类的其他通信产品的,原告有权解除协议,不予退还履约保证金,并要求被告支付违约金4万元。该条第3款约定:未经原告书面同意,被告擅自变更、缩小原告指定广告位及广告内容(含原告制作的店招及背景墙等),或者未按约定使用“中国联通”及原告相关的名称、招牌、印章、内容等的,原告有权要求被告支付违约金1万元,并要求被告赔偿悬挂制作费用共计5000元。该条第8款并约定:因被告违约,原告有权暂停其业务代理权及佣金结算,由此造成的损失由被告自行承担。被告在签订协议的同时向原告交纳了履约保证金2000元。

20121129,在绍兴市越州公证处公证员及公证员助理的监督下,原告的委托代理人在绍兴镜湖新区东浦镇邵家村1-15号店面显示为“中国移动通信四海手机店指定专营店”购得中国移动通信神州行市话卡一张,并取得该店出具的《收款收据》(编号为:0048385)一张。公证员对该店门面进行了拍照,并出具(2012)浙绍越证经字第993号公证书一份。

另查明,自2012423日至20121023日,原告共向被告支付8笔佣金,累计金额8024.4元。

本院认为,原告中国联通绍兴公司与被告张斌签订的《中国联通代理渠道合作协议》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律规定,应属有效,双方当事人均应按约履行各自的义务。在上述协议履行期间,被告张斌在绍兴地区内销售与原告产品以外相同类的其他通信产品,且未经原告书面同意,擅自变更原告指定的店招,按照双方协议第六条之规定,被告的行为已构成违约,原告中国联通绍兴公司有权解除协议,不予退还履约保证金2000元,并要求被告承担违约金。被告认为其在201211月公证取证时已不再经营该店铺,故不构成违约,因被告未能提供店铺转让的有效依据,且该店铺的营业执照于公证取证时尚登记在被告张斌名下,故被告该项抗辩主张不能成立。

关于违约金的数额,按照协议约定,被告之上述违约行为应承担共计5万元的违约金。但被告在庭审中主张双方约定的违约金数额过高,请求调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款 “当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”之规定,本院酌情判定被告应承担的违约金数额。关于被告要求原告支付拖欠的佣金,并在其应承担的违约金中予以扣除,因被告未能提供有效证据证明原告存在拖欠被告佣金之事实,且根据协议约定,因被告违约,原告有权暂停佣金结算,故对被告该项主张本院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,判决如下:

一、解除原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司与被告张斌于201221日签订的《中国联通代理渠道合作协议》;

二、原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司不予返还被告张斌交付的履约保证金2000元;

三、被告张斌于本判决生效之日起十五日内向原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司支付违约金20000元;

四、驳回原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1175元,由原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司负担400元,由被告张斌负担775元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费1175元(具体金额由浙江省高级人民法院确定,多余部分以后退还),应在递交上诉状时预交,缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户,账号:398000101040006575515001,开户行:杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的,按自动撤回上诉处理]

                                                                                                                                                                                        

                               代理审判员           

  代理审判员           

                                

                                                                                                     二○一三年六月六日

                             

代理书记员          


附页:

《中华人民共和国合同法》

第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
  当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

 

 

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