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中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司与张科特许经营合同纠纷一审民事判决书
提交日期:2014-03-17        

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

                                 

2013)浙绍知初字第26

 

原告:中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司。

住所地:浙江省绍兴市延安东路493号。

法定代表人:聂明岩,系总经理。

委托代理人(特别授权):周曹明,浙江越光律师事务所律师。

委托代理人(特别授权):骆孝龙,浙江越光律师事务所实习律师。

被告:张科。

委托代理人(特别授权):陈校,浙江大公律师事务所律师。

原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司(以下简称“中国联通绍兴公司”)为与被告张科特许经营合同纠纷一案,于201319日向本院起诉,本院于同日受理后,依法组成由审判员李志担任审判长,代理审判员王红琴、楼松淼参加评议的合议庭,并于201338日公开开庭审理了本案。原告中国联通绍兴公司的委托代理人周曹明、骆孝龙,被告张科及其委托代理人陈校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中国联通绍兴公司诉称:原、被告双方签订《中国联通代理渠道合作协议》一份,约定:被告租用嵊州市三江街道剡兴路3号营业房,以买断各种联通卡的方式经营“中国联通三江街道创新指定专营店”,协议有效期为201231日起至2013228日止。在协议有效期内,被告及分支机构设立的通信业务销售服务点在绍兴地区内销售与原告产品以外相同类的其他通信产品的,原告有权解除协议,不予退还履约保证金,并要求被告支付违约金10万元。未经原告书面同意,被告擅自变更、缩小原告指定广告位或广告内容(含原告制作的店招及背景墙等),或者未按约定使用“中国联通”及原告相关的名称、招牌、印章、内容等的,原告有权要求被告支付违约金1万元,并要求被告赔偿悬挂制作费用共计5000元。在履行协议过程中发生争议,如双方未能达成一致意见,向合同签订地人民法院提起诉讼。协议还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后,原告依约履行了义务,被告却从2012118日起未经原告同意擅自经营其他通信产品,并撤换了原告授权的VI形象及广告内容,严重违反协议约定。原告请求法院判令:1、解除原、被告双方签订的《中国联通代理渠道合作协议》;2、原告不予返还被告交付的履约保证金3000元,并判令被告支付原告违约金10万元;3、被告支付原告违约金1万元,赔偿原告悬挂制作费用5000元;4、本案诉讼费用由被告承担。

被告张科答辩称:(一)因经营成本过大,被告在201210月底已停止经营,故2012118日被告并未经营其他通信产品。原告提供的包括公证书在内的证据均无法证明被告有销售其他通信产品之行为。(二)涉案协议系原告制作的格式合同,被告的权利义务及违约责任部分条款明显免除了原告的责任,加重了被告的责任。故该些条款对被告不产生法律效力,原告不能以此要求被告承担违约责任。(三)履约保证金3000元应当从违约金中予以扣除,或者从损失中冲抵。(四)被告从未撤换门头,不存在违约行为,不应当承担1万元的违约责任,并赔偿原告费用5000元。退一步讲,即使要承担责任,原告主张损失5000元和违约金1万元,违约金明显高于损失,且损失与违约金只能择一适用。同时5000元费用也过高,原告未提供证据证明该费用。(五)请求法院降低协议中的违约金数额,理由如下:1、被告从原告处获得的佣金是34111.65元,而其为履行该合作协议所支付的费用共计约15万元多。被告并未从合作协议的履行中获得利益,反而亏损,不得已才终止合同。2、被告在一定范围和区域内为原告扩大了影响,即使存在违约行为,也不会影响到原告的利益。且被告不是联通产品的独家经营户,被告不再经营原告产品,也不会对原告造成损失。3、违约金系对整个履行期限所作约定,而原、被告的合作协议已履行大部分。(六)协议第七条第四款约定,如果被告销售竞争对手产品,被告需承担每次1000元的违约金,现原告向法院起诉要求支付10万元的违约金,属于通过格式条款的方式故意约定高额的违约金,从而获得利益,违反民事行为的诚实信用原则。(七)原告尚拖欠被告20128-10月份的佣金共计6000多元,该部分款项应冲抵违约金或损失。

原告中国联通绍兴公司为证明其诉称主张,向本院提交证据材料,并经被告张科质证如下:

1、原、被告于201231日签订的《中国联通代理渠道合作协议》一份,以证明原被、告签订自201231日起至2013228日止的合作协议一份,经质证,被告对该协议的真实性无异议,但认为该协议系格式合同,其权利义务条款明显减轻了原告的责任,加重了被告的责任,故部分条款对被告不产生效力,原告不能以此要求被告承担违约责任。

2、原门头照片打印件一份,以证明原告为被告制作了门头,履行了合作协议,经质证,被告对其真实性不能确认,且认为照片上没有门牌号,与本案无关联性。

3、绍兴市越州公证处出具的(2012)浙绍越证经字第994号公证书一份,以证明在双方协议约定的地点,被告存在销售其它通讯产品并撤换门头之违约事实,经质证,被告对公证书的真实性无异议,但认为该证据无法证明被告有销售其他通讯产品的行为,被告的店面已在201210月底之前因转让而不再经营了,不可能销售其他通信产品。

被告张科为证明其诉称主张,向本院提交证据材料,并经原告中国联通绍兴公司质证如下:

4、银行存款历史交易明细清单一份、电费收款收据二联、房屋租赁合同一份,以证明被告从原告处获得的佣金为34111.65元,而其为履行合同所支付的费用、成本共约15多万元,故被告并未从与原告的合作中获得利益,反而是亏损。经质证,原告对银行交易清单的真实性无异议,对电费收据、房租协议有异议,认为即使是真实的,租金、水电费均是正常的支出,被告不是为了销售联通号码卡而特意开设这家店,而是在已经开设手机卖场的情况下再与联通合作的。且经营亏损的多少也非违约免责事由。

5、店铺转让合同一份,以证明被告已于20121020日将店铺转让给案外人,经质证,原告认为该证据系被告与案外人签署,对其真实性有异议,且目前该门店的工商个体户营业执照仍登记在被告名下,不能达到被告证明目的。

经审查,本院对原、被告提供的证据材料作如下认证:被告对原告提交的证据13的真实性无异议,本院予以认定。原告提交的证据2并非证据原件,且该照片未显示拍摄时间和拍摄地点,被告对此亦不认可,本院不予认定。原告对被告提交的证据4中的银行存款历史交易明细清单的真实性无异议,本院予以认定。证据4中的电费收据及房屋租赁合同并非证据原件,且与本案无关,不予认定。证据5,因被告亦认可目前涉案店铺的个体户营业执照仍登记在被告名下,故该证据与本案无直接关联性,本院不予认定。

综合对以上证据认证及当事人陈述,本院认定如下事实:201231日,原告中国联通绍兴公司与被告张科签订《中国联通代理渠道合作协议》一份,该协议第一条约定:本协议期限为1年,有效期自201231日起至2013228日止。协议第二、三、四、五条约定:原告指定被告为原告移动业务和固网业务的渠道代理商,对外统一称呼为“中国联通三江街道创新指定专营店”,且原告是被告在电信业务代理销售方面的唯一合作伙伴。协议第六条约定:原告授权被告代理业务的店面名称为“三江创新指定专营店”、详细地址为“嵊州市三江街道剡兴路3号”,营业面积为200平方米。协议第七条第1款约定:在协议有效期内,未经协商一致,被告单方解除协议或者以其行为表明不再履行协议的,或者被告及分支机构设立的通信业务销售服务店在绍兴地区内销售与原告产品以外相同类的其他通信产品的,原告有权解除协议,不予退还履约保证金,并要求被告支付违约金10万元。该条第3款约定:未经原告书面同意,被告擅自变更、缩小原告制定广告位及广告内容(含原告制作的店招及背景墙等),或者未按约定使用“中国联通”及原告相关的名称、招牌、印章、内容等的,原告有权要求被告支付违约金1万元,并要求被告赔偿悬挂制作费用共计5000元。被告在签订协议的同时向原告交纳了履约保证金3000元。

20121129,应原告申请,绍兴市越州公证处公证员及公证员助理,在嵊州市三江街道剡兴路3号店面显示为“中国移动通信创新智能手机精品店”购得神州行市话卡一张,并取得该店出具的《收款收据》(编号为:0002261,盖章为:嵊州市创新通讯)一张,公证员对该店门面进行了拍照,并出具(2012)浙绍越证经字第994号公证书一份。经庭审查实,上述店铺的营业执照于公证取证时登记在被告张科名下。

另查明,自2012327日至20121029日,原告共向被告支付8笔佣金,累计金额34111.65元。

本院认为,原告中国联通绍兴公司与被告张科签订的《中国联通代理渠道合作协议》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律规定,应属有效,双方当事人均应按约履行各自的义务。在上述协议履行期间,被告张科在绍兴地区内销售与原告产品以外相同类的其他通信产品,且未经原告书面同意,擅自变更原告制作的店招,按照双方协议第七条之规定,被告的行为已构成违约,原告中国联通绍兴公司有权解除协议,不予退还履约保证金3000元,并要求被告张科赔偿悬挂制作费用共计5000元,同时要求被告承担违约金。被告认为其在201211月公证取证时已不再经营该店铺,故不构成违约,因该店铺的营业执照于公证取证时尚登记在被告张科名下,故被告该项抗辩主张不能成立。

关于违约金的数额,按照协议约定,被告之上述违约行为应承担共计11万元的违约金。但被告在庭审中主张双方约定的违约金数额过高,请求调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款 “当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”之规定,本院酌情判定被告应承担的违约金数额。关于被告要求原告支付拖欠的佣金,并在其应承担的违约金中予以扣除的主张,因被告未能提供有效证据证明原告存在拖欠被告佣金之事实,本院不予支持。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,判决如下:

一、解除原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司与被告张科于201231日签订的《中国联通代理渠道合作协议》;

二、原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司不予返还被告张科交付的履约保证金3000元;

三、被告张科于本判决生效之日起十五日内向原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司赔偿悬挂制作费5000元,并向原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司支付违约金30000元;

四、驳回原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费2600元,由原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司负担1000元,由被告张科负担1600元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费2600元(具体金额由浙江省高级人民法院确定,多余部分以后退还),应在递交上诉状时预交,缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户,账号:398000101040006575515001,开户行:杭州市农行西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的,按自动撤回上诉处理]

 

 

       审              

                                                   代理审判员           

                                       代理审判员         淼 

                                

                                    二○一三年五月十三日

                             

代理书记员          


附页:

《中华人民共和国合同法》

第六十条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
  当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条:第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

 

 

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